PGN - RELIQUIDACION Y PAGO DE CESANTIAS CON RETROACTIVIDAD - Fundamento legal histórico

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Oficios ministerio de educación nacional - fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio que niegan la liquidación de cesantías conforme al régimen de retroactividad. CESANTÍAS-Reconocimiento retroactivo para el personal oficial docente. Dentro de las garantías laborales mínimas de los docentes oficiales encontramos el auxilio de cesantía, que busca proteger al trabajador y su familia de los embates que conlleva la terminación del vínculo laboral, así como favorecerles el acceso a la educación y a la vivienda. El desarrollo normativo de esta prestación se remonta, para los empleados del sector oficial, al literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, como un auxilio percibido a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, a partir del 1° de enero de 1942, por retiro definitivo del servicio. El parágrafo tercero del artículo 13 de esa misma normativa prohibió la liquidación parcial de cesantías, excepto en los casos en que con ella se pretendiera adquirir vivienda o liberarla de gravamen. Más adelante, a través del Decreto nacional 2755 de 1966 se extendió a las reparaciones y ampliaciones del inmueble del trabajador o su cónyuge y con el artículo 4º de la Ley 1064 de 2006 se amplió al pago de matrículas en instituciones y programas técnicos conducentes a certificados de aptitud ocupacional, debidamente acreditados. CESANTIAS-Doble función social. La Corte Constitucional ha resaltado la función social que tiene esta prestación, pues busca «por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben

enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda». Así las cosas, el auxilio de cesantía tiene una doble función: por una parte, la de suplir las necesidades inmediatas del trabajador ante la eventualidad de la pérdida del empleo; y, por otra, el mejoramiento de la calidad de vida en materia de vivienda y acceso a la educación, para lo cual podrá solicitar la liquidación total o parcial de sus cesantías, según el caso. DOCENTE OFICIAL-Antecedente normativo la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio/FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-Régimen prestacional de los docentes de acuerdo con su vinculación En lo que refiere al derecho que tienen los docentes oficiales a percibir esta prestación, tenemos como antecedente normativo la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, responsable del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, asistenciales y en salud del personal docente nacional y nacionalizado. Es pertinente recordar que, para el caso de los docentes, el artículo 1° de la Ley 91 de 1989, determinó el régimen de acuerdo con su vinculación. La norma estipula: Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el

alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2 Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. De enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. DOCENTE NACIONAL-Se vinculan por nombramiento del Gobierno nacional/ DOCENTE NACIONALIZADO-Se vinculan por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Lo anterior distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, en el sentido de que los primeros son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno nacional, en tanto que los segundos son los que se vinculan por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. En efecto, el numeral 3 del artículo 15 de la ley en mención estableció en favor de los docentes oficiales el derecho a percibir el auxilio de cesantía, así: Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. RELIQUIDACION Y PAGO DE CESANTIAS CON RETROACTIVIDADFundamento legal histórico/RELIQUIDACION Y PAGO DE CESANTIAS CON RETROACTIVIDAD-Jurisprudencia. Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 1252 de 2000 estableció que los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 disfrutaban del sistema retroactivo de la cesantía, continuarían en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el

Demandante: Gilma Aurora Abril Sánchez

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional

IUS: E-2021-482500 3 organismo o entidad en la que se aplicara dicha modalidad prestacional. Por ende, la disposición les permitió continuar con ese beneficio a los servidores que estuvieran vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 344 de 1996.

Así las cosas, resulta claro que los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 se rigen por el sistema anualizado, esto es, sin retroactividad, en tanto que el sistema de liquidación de cesantías con retroactividad se mantiene para los docentes que ingresaron con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989. DOCENTE OFICIAL-No le asiste derecho a la actora cuando señala que por ser una docente vinculada con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, tiene derecho a que la prestación solicitada sea liquidada en forma retroactiva Con el fin de determinar qué régimen le es aplicable a la demandante para el reconocimiento y pago de sus cesantías, es necesario establecer la fecha en la cual se vinculó como docente al servicio de la entidad territorial, que en este caso fue el 25 de febrero de 1992 en forma temporal y luego en propiedad desde el 8 de febrero de 1993. Así las cosas, al ser la actora docente pagada con recursos propios del Distrito Capital y vinculada laboralmente con posterioridad al 31 de diciembre de 1989, se le debe reconocer y pagar sus cesantías definitivas de forma anualizada. En este sentido, comoquiera que la docente Abril Sánchez fue nombrada con

posterioridad al 1º de enero de 1990 (25 de febrero de 1992), el régimen de cesantías aplicable es el anualizado mas no el de retroactividad. En ese orden de ideas, a la demandante no le asiste derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías en forma retroactiva, tal como se estimó en la sentencia recurrida, teniendo en cuenta que laboró como docente a partir del año 1992 en vigencia de la Ley 91 de 1989 que señala que el régimen aplicable de las cesantías para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1990 se liquidará anualmente, en igual sentido al indicar que dicho reconocimiento se rige por las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Demandante: Gilma Aurora Abril Sánchez

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional

IUS: E-2021-482500

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PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

IUS: E-2021-482500

Concepto No. 158 Bogotá, D. C., 24 de septiembre de 2021 Doctora SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera ponente Sección Segunda (Subsección B) Consejo de Estado

E. S. D.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2019-00150-01 (1088-2021)

Demandante: Gilma Aurora Abril Sánchez

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional

del Prestaciones Sociales del Magisterio

Tema: Cesantías retroactivas Respetada consejera de Estado: Como agente del Ministerio Público delegado en el proceso de la referencia, en

ejercicio de las facultades constitucionales, legales y reglamentarias, particularmente de aquellas atribuciones que se encaminan a la protección del patrimonio público, defensa del orden jurídico y protección y garantía de los derechos fundamentales, de la manera más atenta procedo a rendir y someter a consideración de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado concepto de fondo en los siguientes términos.

I. ANTECEDENTES 1.1 DEMANDA 1.1.1 Pretensiones. La señora Gilma Aurora Abril Sánchez, a través de apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), solicitó la nulidad del

Demandante: Gilma Aurora Abril Sánchez

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional

IUS: E-2021-482500 5 oficio S-2018-192988 de 14 de noviembre de 2018, la Nación - Ministerio de

Educación Nacional - Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio (Secretaría de Educación de Bogotá) le negó la liquidación de sus cesantías conforme al régimen de retroactividad. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, pide, en síntesis, se liquiden sus cesantías con aplicación de dicho régimen, en el entendido de que se reconozca un mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional, de conformidad con las Leyes 6ª (artículo 17, literal a) de 1945 y 65 (artículo 1°) de 1946 y el Decreto 1160 (artículo 6) de 1947.

1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata la actora que fue nombrada como docente por la Alcaldía Mayor de Bogotá mediante Resolución 202 de 1° de febrero de 1993, cargo en el que se posesionó el 8 de los mismos mes y año y ejerció ininterrumpidamente durante 25 años, 8 meses y 22 días. Asimismo, que por esa condición, fue afiliada al Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio. Que en octubre 18 de 2018 solicitó de la accionada el pago de sus cesantías conforme al régimen de retroactividad, petición que fue negada con el acto acusado, en el que se le informó además que se le aplica el régimen anualizado por ser nombrada con Resolución 202 de 1° de febrero de 1993. 1.1.3 Fundamentos jurídicos de la demanda. Citó como normas infringidas por el acto demandado los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política; 2 (literal a) de la Ley 4ª de 1992; 17 de la Ley 6ª de 1945; 1 y 2 de la Ley 65 de 1946; 6 del Decreto 1160 de 1947; 15 del Decreto 1498 de 1986; y 5 y 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989. Así como las Leyes 60 de 1993 y 115 de 1994 y los Decretos 196 de 1995 y 1919 de 2002. Aduce que con el acto administrativo demandado se desconocieron los citados

preceptos, por cuanto, «las cesantías de los docentes territoriales vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996 se liquidan con retroactividad». 1.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y respecto de los hechos expresó que algunos son ciertos y otro no le consta. Propuso las excepciones que denominó «INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN O COBRO DE LO NO DEBIDO», «DETRIMENTO PATRIMONIAL DEL ESTADO» y «BUENA FE». 1.3 FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (Subsección D de la Sección Segunda), mediante sentencia del 24 de septiembre de 2020, negó las

Demandante: Gilma Aurora Abril Sánchez

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional

IUS: E-2021-482500 6 pretensiones de la demanda, al considerar que el régimen de cesantías se define teniendo en cuenta la norma vigente al momento del ingreso al servicio, por consiguiente, se aplica el régimen retroactivo para los docentes que se encontraban vinculados en condición de nacionalizados hasta el 31 de diciembre de 1989, y anualizado para los docentes nacionales y en general, sin distinción de tipo de vinculación, que ingresaron o ingresen a trabajar a partir del 1° de enero de 1990. Y comoquiera que la actora ingresó como docente territorial el 25 de febrero de 1992, esto es, con posterioridad al 1° de enero de 1990, sus cesantías

se rigen por el sistema anualizado. 1.4 RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la demandante interpuso recurso de apelación, en el que indica que la Ley 344 de 1996 no excluye a los docentes, pues exceptúa expresamente al personal uniformado de las FF.MM y de Policía Nacional, y la frase del artículo 13 «sin perjuicio de los derechos convencionales y los estipulados en la Ley 91 de 1989» hace referencia a que no se puede menoscabar lo pactado en otras disposiciones como es el caso de la liquidación de los docentes territoriales. Hace referencia a la Ley 91 de 1989 que en materia de cesantías se ocupó inicialmente de los docentes nacionales y nacionalizados, pero que fue la Ley 60 de 1993 la que a través del artículo 6° dispuso la incorporación de los docentes territoriales al Fondo Nacional del Prestaciones Sociales del Magisterio y que el Decreto 196 de 1995 la reglamentó, en lo que respecta a las garantías adquiridas.

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO 2.1 PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el presente asunto consiste en determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento retroactivo de cesantías o si por el contrario se rige por el sistema anualizado. 2.2. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 2.2.1 Del auxilio de cesantía para el personal oficial docente Dentro de las garantías laborales mínimas de los docentes oficiales encontramos el auxilio de cesantía, que busca proteger al trabajador y su familia de los embates que conlleva la terminación del vínculo laboral, así como favorecerles el

acceso a la educación y a la vivienda. El desarrollo normativo de esta prestación se remonta, para los empleados del sector oficial, al literal a) del artículo 17 de la Ley 6ª de 19451, como un auxilio 1 «Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo».

Demandante: Gilma Aurora Abril Sánchez

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional

IUS: E-2021-482500 7 percibido a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, a partir del 1° de enero de 1942, por retiro definitivo del servicio.

El parágrafo tercero del artículo 13 de esa misma normativa prohibió la liquidación parcial de cesantías, excepto en los casos en que con ella se pretendiera adquirir vivienda o liberarla de gravamen. Más adelante, a través del Decreto nacional 2755 de 1966 se extendió a las reparaciones y ampliaciones del inmueble del trabajador o su cónyuge y con el artículo 4º de la Ley 1064 de 20062 se amplió al pago de matrículas en instituciones y programas técnicos conducentes a certificados de aptitud ocupacional, debidamente acreditados. La Corte Constitucional ha resaltado la función social que tiene esta prestación, pues busca «por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda»3.

Así las cosas, el auxilio de cesantía tiene una doble función: por una parte, la de suplir las necesidades inmediatas del trabajador ante la eventualidad de la pérdida del empleo; y, por otra, el mejoramiento de la calidad de vida en materia de vivienda y acceso a la educación, para lo cual podrá solicitar la liquidación total o parcial de sus cesantías, según el caso. En lo que refiere al derecho que tienen los docentes oficiales a percibir esta prestación, tenemos como antecedente normativo la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta4, responsable del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, asistenciales y en salud del personal docente nacional y nacionalizado5. Es pertinente recordar que, para el caso de los docentes, el artículo 1° de la Ley 91 de 1989, determinó el régimen de acuerdo con su vinculación. La norma estipula: Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2 «Por la cual se dictan normas para el apoyo y fortalecimiento de la educación para el trabajo y el desarrollo humano establecida como educación no formal en la Ley General de Educación». 3 Sentencias T-661 de 1997, C-823 de 2006, C-310 de 2007, T-053 de 2014, T-008 de 2015, T-410

de 2016 y SU 336 de 2017. 4 Artículo 3 de la Ley 91 de 1989. 5 Artículos 4 y 5 ibidem.

Demandante: Gilma Aurora Abril Sánchez

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional

IUS: E-2021-482500

8 Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. De enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. Lo anterior distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, en el sentido de que los primeros son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno nacional, en tanto que los segundos son los que se vinculan por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 19756. En efecto, el numeral 3 del artículo 15 de la ley en mención estableció en favor de los docentes oficiales el derecho a percibir el auxilio de cesantía, así:

Cesantías:

A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada

año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de 6 Ley 43 del 11 de diciembre de 1975 «Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones». Artículo 10. «En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional».

Demandante: Gilma Aurora Abril Sánchez

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional

IUS: E-2021-482500 9 diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Respecto a la norma citada, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de marzo de 2010, expediente 630001-23-31-000-2003-0112501, precisó: De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3º de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las

cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados. Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses. Adicionalmente, la norma dispuso que las cesantías acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, pertenecientes a los docentes nacionales, continuarían

Demandante: Gilma Aurora Abril Sánchez

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IUS: E-2021-482500 10 sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional, por lo que para cada caso habría que verificar la normativa aplicable, de acuerdo con las variaciones legislativas que han regulado la liquidación de cesantías de estos servidores públicos. 2.2.2 Régimen retroactivo de cesantía Como punto de partida, se debe tener presente que el régimen retroactivo de cesantías implica que dicha prestación se liquida con base en el último salario devengado, a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios, teniendo en cuenta todo el período de vinculación. Todo ello, según los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945, 1º de la Ley 65 de 1946 y 1º del Decreto 2567 de 1946, que en su

tenor estipulan: Ley 6ª de 1945: Artículo 17. Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones sociales: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942 […] Ley 65 (artículo 1°, inciso 1) de 1946: Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1° de enero de

1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro. Decreto 2567 (artículo 1º, inciso 1º) de 1946: El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamento y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses. Por su parte, el artículo 2º del Decreto 1160 de 1947 extendió el beneficio de las cesantías retroactivas a los trabajadores de los departamentos y municipios y contempló, además, que el pago de la cesantía definitiva se haría cuando se produzca el retiro del servicio del empleado, así: Artículo 2º.- Lo dispuesto en el artículo anterior se extiende a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios, teniendo en cuenta respecto de éstos lo dispuesto por el Decreto 2767 de

Demandante: Gilma Aurora Abril Sánchez

Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional

IUS: E-2021-482500

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1945. Pero si la entidad correspondiente no hubiere obtenido su clasificación, estará obligada a la cancelación de las prestaciones sociales en su totalidad, sin atender a las limitaciones establecidas en el Decreto mencionado.

Es preciso señalar que el régimen retroactivo de cesantías finalizó para los empleados de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional de

conformidad con el Decreto ley 3118 de 1968, a partir del cual se dispuso que la liquidación sería anual con reconocimiento de intereses. Por lo tanto, a partir de la vigencia de esta última normativa a los servidores adscritos a las entidades de este nivel se les liquidan las cesantías año por año. No obstante, sucedió que esta regulación no comprendió a los empleados del orden territorial, por lo que se entiende que mantuvieron el reconocimiento y pago retroactivo de tal prestación. Así, fue la Ley 344 de 1996 la que extendió la irretroactividad de la prestación a todos los servidores del Estado, es decir, la que incluyó también a los del nivel territorial en dicho régimen. No obstante, se entiende que esta regla cobija sólo a los servidores que se vincularan con posterioridad a su entrada en vigencia. Esto de estableció al respecto en la mencionada norma: Artículo 13º.- Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo […]

Lo anterior fue complementado con lo dispuesto en el Decreto 1919 de 2002, que reguló el régimen prestacional de los servidores públicos territoriales y fijó la siguiente regla sobre la vigencia de la retroactividad de la cesantía: Artículo 3.- Los empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000. Adicionalmente, el artículo 2º del Decreto 1252 de 2000 estableció que los servidores públicos que a 25 de m