PGN - RESARCIMIENTO O REPARACION DEL DAÑO - Cuando los daños se hayan producido por falla

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Falla del Servicio por falta de señalización en la vía donde se produjo accidente de tránsito causando lesiones RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-Por acción o por omisión El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. RESPONSABILIDAD GENERAL DEL ESTADO-Elementos/DAÑO ANTIJURÍDICO-Culpa como elemento tradicional de la responsabilidad/IMPUTACIÓN-Definición Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo. Con relación al segundo, esto es, la imputación, no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Aplicación de los elementos estructuradores en que descansa en la culpa/PRINCIPIO IURA NOVIT CURIAAplicabilidad jurisprudencial del Consejo de Estado

A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado; todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. REPARACIÓN DEL DAÑO-Cuando los daños se hayan producido por falla del servicio En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que éstos deben soportar los daños que sufran como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dichos daños se hayan producido por falla del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional diferente o mayor al que deben afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 41001233100020100015801 (52913)

Demandantes: Luis Alfonso Cabrera Vergara y otros víctima sea causado con arma de dotación, evento en el cual se aplica el régimen de responsabilidad objetivo por la creación del riesgo.

RESPONSABILIDAD SUBJETIVA-Es la falla del servicio La falla en el servicio corresponde al régimen de responsabilidad subjetiva, donde predomina la culpa de la administración por extralimitación de funciones, retardo en el cumplimiento de las obligaciones, obligaciones cumplidas en forma tardía o defectuosa, o por el incumplimiento de obligaciones a cargo del Estado. Siendo entonces estas acciones u omisiones las que se predican de la administración y que en su funcionamiento, resultan en cualquiera de aquellas irregularidades generadoras de daños imputables al Estado. En conclusión tenemos que la falla del servicio se identifica entonces con la idea de no funcionamiento, mal funcionamiento o funcionamiento tardío de la administración. FALLA DEL SERVICIO-Derivadas de las omisiones cometidas por el Estado/FALLA DEL SERVICIO-Elementos a probar Cada una de estas irregularidades tiene unas connotaciones que de acuerdo a las circunstancias en cada caso concreto: en el caso que no ocupa, para ésta Delegada, es claro que de lo que se trata es de una falla en el servicio derivada de las omisiones cometidas por el Estado y en ese orden de ideas se deben demostrar los siguientes elementos: i) Un hecho generador u omisión de la administración ii) Un daño antijurídico y iii) el nexo causal entre la omisión y el daño veamos si en el caso se encuentran o no demostrados estos elementos o si como lo expone el apelante aparece demostrada en el

proceso una causal de exoneración de responsabilidad como la fuerza mayor. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO-No se abandona a quien cumple función pública Si bien los soldados profesionales deben soportar el riesgo de sufrir daños como consecuencia del ejercicio de sus funciones, que por la naturaleza de éstas, asumen al aceptar sus cargos, y al ocurrir el mismo no da lugar al surgimiento de la Responsabilidad del Estado; lo cierto es que eso no autoriza al EstadoEjercito Nacional, para abandonar a su suerte a quienes como en el caso que nos ocupa cumplen funciones públicas, imponiéndoles cargas imposibles de cumplir, por falta de los elementos de seguridad, para el tránsito por el río, sin las medidas de protección y seguridad descritas en los protocolos del manual del lancero. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO-Es un daño antijurídico La Corte Constitucional ha dicho que la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa indemnizable.

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IUS 2015-82330 2 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 41001233100020100015801 (52913)

Demandantes: Luis Alfonso Cabrera Vergara y otros DAÑO ANTIJURÍDICO-Definición Por su parte el Consejo de Estado, ha definido el daño antijurídico como aquella lesión

patrimonial o extrapatrimonial que la víctima no estaba en el deber jurídico de soportar. En este caso tal como lo dijera el a quo el daño ocasionado a un bien jurídicamente tutelado como es el derecho a la vida de quien estuviera en operaciones de reconocimiento y de presencia militar en el área donde ocurrió su muerte, esto es en servicio activo, impone el deber de indemnizar el consecuente detrimento con el objeto de garantizar el principio de igualdad ante las cargas públicas.

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IUS 2015-82330 3 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 41001233100020100015801 (52913)

Demandantes: Luis Alfonso Cabrera Vergara y otros

PROCURADURIA QUINTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

Bogotá, D. C., 16 de Marzo de 2015 Doctora

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO

Consejera Ponente Sección Tercera - Subsección B

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.

REF.: Concepto 15-51

Expediente: 41001233100020100015801 (52913)

Demandante: Luis Alfonso Cabrera y otros

Demandado: Mindefensa-Ejército Nacional Honorable señora Consejera: El proceso de la referencia se encuentra en conocimiento del H. Consejo de Estado para decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Huila que acogió las súplicas de la demanda, trámite

dentro del cual esta agencia del Ministerio Público en su condición de sujeto procesal, interviene para emitir concepto de fondo. ANTECEDENTES  La Demanda Los señores LUIS ALFONSO CABRERA VERGARA, en nombre propio y en representación de su hija menor DAINA ANDREINA CABRERA VARGAS,

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IUS 2015-82330 4 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 41001233100020100015801 (52913) Demandantes: Luis Alfonso Cabrera Vergara y otros mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, interpusieron demanda contra La Naciónel Ministerio de la DefensaEjército Nacional para que previos los trámites del proceso ordinario, se declare administrativa y extracontractualmente responsable por los daños morales y materiales ocasionados a los demandantes como consecuencia de la muerte violenta del soldado profesional YEISON

STEVEN CABRERA CUELLAR.

Como fundamento de sus pretensiones, los demandantes narraron los siguientes hechos: Que el señor Yeison Steven Cabrera Cuellar se desempeñaba como soldado profesional del Ejército Nacional, adscrito al Batallón de Contraguerrilla No “los Panches”, Jurisdicción del Departamento del Huila, y que el 6 de junio de 2009, fue encontrado muerto flotando en aguas del Rio Ambicá a la altura de la vereda “Santa bárbara”- Municipio de Colombia Huila; muerte que según versiones ocurrió cuando el soldado pretendía cruzarlo, razón

por la cual Fiscalía archivó el proceso, al entender que no se trató de un homicidio sino que la muerte se produjo por ahogamiento. Que por tanto, ésta muerte del soldado, debe ser atribuible al Ejército Nacional, por cuanto fue causada con ocasión y en cumplimiento de sus funciones, en cuyo caso surge para el Estado el deber de indemnizar.  La Contestación El Ministerio de Defensa –Ejército Nacional.

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IUS 2015-82330 5 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 41001233100020100015801 (52913) Demandantes: Luis Alfonso Cabrera Vergara y otros Señala que la muerte del soldado Yeison Steven Cabrera, se produjo por ahogamiento como consecuencia de los riesgos propios del servicio y que no se tuvo conocimiento de que esta hubiese ocurrido por un error o irregularidad atribuible al Ejército Nacional.

Que el daño motivo de la demanda fue causado en desarrollo de actividades propias del servicio, y que se repite no se generó por algún comportamiento irregular o negligente que efectuara algún agente del Estado, pues según se afirma en la misma demanda el suceso ocurrió en medio de un desplazamiento acuático, que no se está frente a un daño antijurídico debido, no fue sometido a una carga especial e injusta al demandante en relación con los demás soldados. Frente a los perjuicios, alega que no existe prueba que conduzca inequívocamente a establecer la responsabilidad de la entidad demandada.

 La Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Huila, mediante sentencia del 7 de Julio de 2014 halló responsable administrativamente al Ministerio de Defensa Ejército Nacional, por las siguientes consideraciones: “(…) El Daño. En el caso sub lite, el daño por el cual se solicita indemnización, esto es, la muerte del soldado Profesional Yeisson Steven Cabrera Cuellar, está debidamente acreditada con los documentos y testimonios incorporados al proceso. Igualmente, está debidamente probado que la muerte se dio con ocasión o durante la prestación del servicio, cuando el soldado Cabrera Cuellar se hallaba en operaciones de reconocimiento y de presencia militar en el área donde ocurrió su muerte. Ese hecho, asociado a que los actores son el padre y hermana del soldado fallecido, les causó los perjuicios morales que reclaman.

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IUS 2015-82330 6 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 41001233100020100015801 (52913) Demandantes: Luis Alfonso Cabrera Vergara y otros La imputación y el Nexo causal.

En el sub lite, se tendrá en cuenta, a efectos de la imputación del daño a la entidad demandada, que este se produjo con ocasión del cumplimiento de una misión del servicio, lo que en principio corresponde a la materialización de uno de los riesgos propios de la actividad que la víctima asumió de manera voluntaria. En efecto, la muerte del soldado profesional Yeison Steven Cabrera, se

produjo durante el desarrollo de la misión táctica No 024 “Justiciero”, oren de operaciones “Estridente”, que adelantaron el 6 de junio de 1999 las compañías “Escorpión 3” y “Escorpio 6” del Batallón. Dicha operación fue diseñada por el Comandante del Batallón de Contraguerrillas No 09 “Los Panches” Mayor Juan Carlos Góngora Castro. Concluye la Sala que la muerte del soldado Yeison Steven Cabrera Cuellar se produjo durante y con ocasión de la prestación del servicio militar al que voluntariamente se sometió, pues es claro que el suceso trágico del fallecimiento se produjo durante una misión militar con órdenes estrictas de desplazamiento a recoger víveres para el grupo, lo que en principio correspondería a la materialización de los riesgos propios que asumió la víctima cuando optó por vincularse a la Fuerza Pública, en ejercicio de funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado, lo cual en consecuencia, excluiría la responsabilidad patrimonial de la Entidad demandada por el daño y haría a los beneficiarios de las víctimas acreedores a las indemnizaciones establecidas en el ordenamiento jurídico. Sin embargo, en el caso concreto, considera la Sala que las mismas pruebas que obran en el expediente demuestran que también el Estado contribuyó eficazmente a la causación del daño por no haber dispuesto las medidas y elementos de seguridad necesarios para evitar la ocurrencia del hecho, en particular por no haber dotado a los soldados de chalecos salvavidas, a pesar de haber previsto desde el principio que en el desplazamiento tendrían que cruzar el río Ambicá.

Considera la Sala que no le asiste razón a la parte demandante al afirmar que la entidad demandada incurrió en falla del servicio, basado en que la muerte del soldado Cabrera Cuellar se causó de manera intencional y dolosa y que por tanto lo que ocurrió fue un homicidio; dado que para concluir de esa manera es absolutamente necesario demostrar no solo la muerte del individuo sino que esta se produjo o fue la consecuencia de un actuar de otro individuo que haya actuado de esa manera y en este caso, la atribución penal que en el caso concreto se requiere no se puede hacer derivar de la sola necropsia que se le practicó al cadáver del soldado; en tanto no se advierte que de la misma se pueda hacer semejante imputación y contrario sensu, a partir de las pruebas recaudadas y de la investigación penal que se adelantó se

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IUS 2015-82330 7 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 41001233100020100015801 (52913) Demandantes: Luis Alfonso Cabrera Vergara y otros determinó, concluyó y demostró suficientemente que el soldado falleció tratando de cruzar el Río Ambicá y durante una misión estrictamente de carácter militar, justo cuando el río creció y lo arrastro sin poder evitar el ahogamiento posterior. (…) De acuerdo con el testimonio del Comandante del Batallón, que dio la orden, nunca se les dijo de manera directa que debían cruzar el río, pues ellos se refiere a los superiores que van al mando de la operación –

debían planear y analizar la ruta que iban a tomar, pues él no podía físicamente verificar la situación en la que se encontrarían, igualmente que si no contaban con los elementos básicos de seguridad, debieron suspender el cruce y reorientarlo de forma que se realizara con las mínimas medidas de seguridad, así mismo asegura que para el cruce de ríos se debe portar soga, o manila, flotadores, eslinga y demás elementos para que todo el personal como el material estén asegurados, sin embargo para estos soldados no había ninguno de esos elementos y lo hicieron corriendo un riesgo superior al que de ordinario debían asumir; pues el Estado debió garantizarle al soldado muerto los elementos mínimos indispensables para su protección y seguridad. De igual manera, dan cuenta los testimonios que el pelotón solo contaba con una soga como único elemento del cual hicieron uso como medida de seguridad para que pudieran pasar teniéndose de la misma, con la orden de pisar fuerte para evitar que la corriente se los llevara, así mismo, los primeros tres soldados pasaron sin armamento ni equipaje, lo cual no sucedió con el soldado Yeison Steven Cabrera Cuellar, quien llevaba un peso sobredimensionado y suficiente para que fuera arrastrado por el río, como lo adujo el soldado CANO CRISTIAN, el soldado se resbaló y se soltó de la cuerda por el peso que el llevaba De lo antes señalado se concluye que quien dirigía el desplazamiento omitió tener en cuenta las recomendaciones dadas por sus compañeros y superiores, como el no haber evaluado lo suficiente la situación al momento de darse cuenta que el caudal del río teniendo en cuenta que no contaba con los elementos de seguridad para salvaguardar los

soldados como de dotarlos de chalecos salvavidas, o al menos prever que los elementos de dotación que transportaba el Soldado Cuellar como fusil, granadas de mano, material de intendencia, armamento y munición, se convertirían en un lastre en caso de ser arrastrado por el agua, por otra parte el comandante de escuadra pudo haber determinado la viabilidad de cruzar por el puente, pues si bien aduce que la orden no era cruzar por aquel, el Comandante del batallón adujo que s ele ordenó todo lo contrario, pues debió evaluar cuál era la mejor opción para su pelotón, recordando que uno de los soldados sugirió no cruzar el lineal pero este tajantemente se negó; por lo expuesto la Sala decide declarar administrativamente responsable al Ejército Nacional de los perjuicios morales irrogados”

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IUS 2015-82330 8 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 41001233100020100015801 (52913) Demandantes: Luis Alfonso Cabrera Vergara y otros  La apelación Ejército Nacional, mediante apoderado judicial consideró que no se estructuran los elementos para determinar que hubo una falla en el servicio en razón a lo siguiente: “En el presente caso está claro que las circunstancias que rodearon los hechos corresponden a la concreción de un riesgo propio del servicio, generado por una fuerza mayor y con ausencia total de comportamiento de acción u omisión por parte de miembros de la Entidad que hubiera ayudado o facilitado la producción del conocido resultado y mucho menos con la

entidad suficiente para generar responsabilidad Estatal a la luz del régimen de la falla en el servicio, razón por la cual debe colegirse que no se cumplen los requisitos necesarios para la configuración de una responsabilidad estatal. En este evento si bien, está debidamente acreditado un daño representado en el fallecimiento del soldado Cabrera Cuellar, no lo es menos que no están presentes los otros dos elementos necesarios para configurar la responsabilidad estatal, valga recordar una falla de la administración y lógicamente el nexo de causalidad que debe existir entre la eventual falla y el daño. Así las cosas, se solicitará revocar la sentencia de primera instancia, por cuanto en el sublite no se encuentra plenamente configurados los elementos estructurales de la responsabilidad extracontractual del Estado en los términos del artículo 90 de la Constitución Política. En relación con los daños padecidos por los miembros profesionales de la Fuerza Pública en cumplimiento de sus funciones, la reparación está preestablecida en la ley como indemnización a forfait y contempla una serie de indemnizaciones y reconocimientos patrimoniales y prestacionales especiales para aquellos casos en los que los miembros de tales entidades estatales como el Ejército Nacional, Policía Nacional, etc sufren lesiones o mueren en cumplimiento de su deber o con ocasión del servicio. Que el soldado no fue sometido a una mayor carga o exigencia pues al momento de pasar el puente todo el pelotón militar se encontraba desarrollando la misma actividad de cruzar el río y en iguales condiciones y se emplearon los medios y medidas de seguridad posibles en ese momento y necesarias para sobrepasar el obstáculo natural que la tropa se topó en

medio de la misión que cumplía a saber, la implementación de una línea de seguridad con una cuerda y pera, la disposición de nadadores expertos en las orillas y la verificación de la seguridad a lado y lado del río entre otros.

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IUS 2015-82330 9 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 41001233100020100015801 (52913) Demandantes: Luis Alfonso Cabrera Vergara y otros Es decir, está acreditado que el fallecimiento del PF. Yeison Steven Cabrera Cuellar, ocurrió en circunstancias propias de las actividades normales de los agentes estatales miembros de la Fuerza PúblicaEjército Nacional, a quienes se les ha encomendado la defensa de la soberanía, la integridad del territorio y la guarda del orden constitucional y legal, cuando no estaba sometido a ningún riesgo excepcional ni diferente al que asumía el resto de sus compañeros; y a pesar de que la entidad a través de sus superiores , dispuso en el momento exacta de todas las precauciones de acuerdo a los medios a su alcance para que la actividad desarrollada culminara debidamente , configurándose además, un accidente al que fue imposible resistirse.

En el caso es importante resaltar que se trataba de un soldado profesional, con formación académica y práctica, lo cual lo hacía hábil para desarrollar la actividad que realizaba con los medios disponibles. La entidad no incurrió en la falla endilgada pues por el contrario la prueba arrimada, es indicativa de que el Ejército Nacional, a través del personal

militar que se encontraba presente en el momento y lugar de los hechos desplegó las acciones pertinentes para que la tropa cruzara de manera segura el río entre estas, se registró el lugar y se estableció el mejor punto – más angosto del río se organizó una línea de seguridad con cuerda y pera, se dispuso un dispositivo de seguridad perimetral para contrarrestar un posible ataque y se ubicaron nadadores escogidos sobre la otra orilla. Además, no es cierto que dentro de la dotación militar se encuentren chalecos, salvavidas o flotadores, pues estos tan solo son elementos con los que eventualmente cuentan algunos pelotones o compañías y generalmente es uno por cada grupo. La Muerte del PF CABRERA Cuellar devino de una fuerza mayor pues es producto de un hecho de la naturaleza que fue imprevisible e inevitable tanto para él como para sus compañeros y superiores inmediatos: siendo necesario recordar, que cuando se dio inició al paso del río su caudal llegaba a la rodilla de los militares y fue cuando todos se encontraban pasando siendo el último el hoy occiso que el rio creció notablemente haciendo más fuerte su corriente, lo cual impidió que el soldado se sostuviera de la cuerda y cayera al agua. Así las cosas, en el caso se cumplieron los elementos que estructuran la fuerza mayor, esto es, la exterioridad, la imprevisibilidad y la irresistibilidad, respecto a la actividad o suceso que causó el daño, pues la creciente súbita del río se produjo fuera del campo de acción del demandado, toda vez que su actuar no determinó su ocurrencia, se cumplen entonces las condiciones requeridas para la estructuración de la fuerza mayor no solo la exterioridad de creciente, sino además, que sus efectos

fueron imprevisibles e irresistibles para la demandada”.

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IUS 2015-82330 10 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 41001233100020100015801 (52913)

Demandantes: Luis Alfonso Cabrera Vergara y otros

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO PROBLEMA JURÍDICO  ¿Con las pruebas aportadas al proceso se acredita que la entidad demandada Ejército Nacional, es responsable de los perjuicios que se le imputan, con ocasión de la muerte del señor soldado

Profesional LUIS ALFONSO CABRERA VERGARA?

ANÁLISIS JURÍDICO El constituyente de 1.991 estableció en el artículo 90 de la Constitución Política que el Estado respondería patrimonialmente por los daños antijurídicos que le fueren imputables por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Como consecuencia de ello, la responsabilidad en general descansa en dos elementos: el daño antijurídico y la imputación. Frente al primero, incorporando a nuestra legislación la jurisprudencia y la doctrina española, se dijo que daño antijurídico era aquel que la víctima no estaba obligada a soportarlo, presentándose un desplazamiento de la culpa que era el elemento tradicional de la responsabilidad para radicarlo en el daño mismo, es decir, que éste resultaba jurídico si constituía una carga pública o antijurídico si era consecuencia del desconocimiento por parte del mismo Estado del derecho legalmente protegido, de donde surgía la

conclusión que no tenía el deber legal de soportarlo.

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IUS 2015-82330 11 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 41001233100020100015801 (52913) Demandantes: Luis Alfonso Cabrera Vergara y otros Con relación al segundo, esto es, la imputación, no era más que el señalamiento de la autoridad que por acción u omisión había causado el daño.

A pesar de la claridad de la existencia de estos dos únicos elementos estructuradores de la responsabilidad patrimonial del Estado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha persistido en la tendencia de aplicar a los casos en estudio una de las dos teorías que tradicionalmente se venían aplicando hasta antes de la Constitución del 91: la teoría de la responsabilidad subjetiva que ha descansado en la culpa (elemento no aplicado en España por radicarlo en el daño mismo) y la teoría de la responsabilidad objetiva, que descansa en el riesgo creado; todo ello para efectos probatorios, de las cuales se han construido distintos títulos de imputación que el Juez, en ejercicio del principio Iura Novit Curia, aplica en cada caso en concreto. Caso Concreto. Las pretensiones de la demanda están encaminadas a lograr la declaración de responsabilidad de la entidad demandada y la consecuente indemnización de perjuicios e índole material y moral ocasionados a los demandantes, con ocasión de la muerte por ahogamiento del soldado profesional YEISSON STEVEN CABRERA CUELLAR, orgánico del Batallón

de Contraguerrilla No 9 “Los Panches” ocurrida el día 6 de junio de 2009, en el municipio de Colombia Huila vereda el Playón. El a quo, declaró administrativamente responsable a la Nación Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los perjuicios causados a los demandantes, como consecuencia de las omisiones del Ejército, como el no haber proporcionado los sistemas de seguridad, tales como chalecos

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IUS 2015-82330 12 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080

Expediente: 41001233100020100015801 (52913) Demandantes: Luis Alfonso Cabrera Vergara y otros salvavidas, sin sogas ni manilas, flotadores. Elementos de seguridad indispensables para el tránsito por el rio.

El Apelante, por su parte considera que no hubo falla en el servicio, porque la muerte se produjo por un hecho de la naturaleza como fue la lluvia que hizo crecer la creciente del rio, corriente que arrastro al occiso hasta provocarle la muerte por ahogamiento con las corrientes de agua del Rio. En relación con los daños sufridos por quienes ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como los militares, agentes de policía o detectives del DAS, la jurisprudencia de la Sala ha considerado que éstos deben soportar los daños que sufran como consecuencia de los riesgos inherentes a la misma actividad y sólo habrá lugar a la reparación cuando dichos daños se hayan producido por falla

del servicio, o cuando se someta al funcionario a un riesgo excepcional diferente o mayor al que deben afrontar sus demás compañeros, o cuando el daño sufrido por la víctima sea causado con arma de dotación, evento en el cual se aplica el régimen de responsabilidad objetivo por la creación del riesgo. La falla en el servicio corresponde al régimen de responsabilidad subjetiva, donde predomina la culpa de la administración por extralimitación de funciones, retardo en el cumplimiento de las obligaciones, obligaciones cumplidas en forma tardía o defectuosa, o por el incumplimiento de obligaciones a cargo del Estado. Siendo entonces estas acciones u omisiones las que se predican de la administración y que en su funcionamiento, resultan en cualquiera de aquellas irregularidades generadoras de daños imputables al Estado. En conclusión tenemos que la

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IUS 2015-82330 13 ____________________________________________________________________________________________ Carrera 5 No. 15-80 piso 20 Bogotá D.C., Pbx 5878750 Exts: 12076-12077-12079-12080 Expe