PGN - VALORACION PROBATORIA - Jurisprudencia de la corte constitucional

PRUEBA DE DAÑOS O PERJUICIOS-Se debe probar el daño para lograr indemnización del Estado. Aceptando que se incurrió en irregularidades en el sorteo 2140 de 2004, no se acreditó de manera indubitable que el daño material reclamado fuera consecuencia de la tentativa de fraude del sorteo, ya que aunque se probó la omisión en las funciones del Gerente – aunque no se probó dolo o culpa grave-, no aparece plenamente acreditado que tales omisiones fueran la causa del daño que alega la actora, dado lo cual, no se establecieron los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la administración. En concepto del Ministerio Público igual que no se probó el daño tampoco se demostró que la supuesta iliquidez que afectó la ejecución del contrato de concesión con la Lotería de Bogotá fuera consecuencia del referido sorteo ya que se evidenció que la empresa recaudó las ventas del chance, pero nunca pagó los premios; además, no hay prueba alguna de que el no pago de esos premios generara desconfianza en los apostadores, esa fue una afirmación de la demanda carente en lo absoluto de prueba, pues la acreditación de ese hecho no se logra con las declaraciones de los testigos vinculados a

SONAPI.

El daño a la imagen de la empresa, y sus consecuencias económicas, no tienen respaldo probatorio alguno, puesto que no se acreditó en el proceso que los apostadores dejaran de comprar el chance como consecuencia del fallido sorteo 2140 de 2004 y/o por el no pago de premios, Indicando lo anterior que el daño alegado no es cierto, sino hipotético.

Frente al tema del contrato de concesión 072 de 2001 se estableció que la causa de la liquidación fue el incumplimiento de la demandante a sus obligaciones desde el año 2003 y no está relacionado en modo alguno con consecuencias del sorteo 2140. VALORACIÓN PROBATORIA-Jurisprudencia de la Corte Constitucional VALORACIÓN PROBATORIA-Jurisprudencia del Consejo de Estado

PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO CONCEPTO No. 061 / 2010

Bogotá, D.C., 23 de marzo de 2010.

SEÑORES

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero Ponente Doctor MAURICIO FAJARDO GÓMEZ

E. S. D.

PHM Expediente No. 37.729 (500012331000 2006 00041 01) EXPEDIENTE: 37.729 (500012331000 2006 00041 01) Acción de Reparación Directa

ACTOR: Sociedad Nacional de Apuestas Permanentes e

Inversiones SONAPI S.A.

DEMANDADO: Departamento del Meta y otro El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Demanda. El 16 de enero de 2006 (fl. 2 C. 1), la sociedad Nacional de Apuestas Permanentes e Inversiones S.A. SONAPI S.A. (fls. 20 a 25, 69 y 70 C. 1), en ejercicio de la acción de reparación directa demandó a La Nación – Departamento del Meta – Municipio de Villavicencio – Lotería del Meta,

para que se les declarara responsables por los perjuicios ocasionados por los hechos y omisiones en la realización del sorteo 2140 de la Lotería del Meta, efectuado en Villavicencio el 14 de enero de 2004. Alega que el sorteo se realizó contraviniendo la Ley 643 de 2001, con el único fin de defraudar a las empresas de chance a nivel nacional; que se presentó una avalancha de apuestas fraudulentas, que hace prever una empresa ilícita de funcionarios y empleados, con premeditación y a sabiendas del número ganador. Durante el sorteo no se presentaron las autoridades que debían avalar la legalidad del mismo, no se probaron antes las ruedas fichet, no se registró el sorteo mediante video; y después del sorteo los apostadores fraudulentos pretenden cobrar las apuestas, peticiones que de atenderse causarían perjuicio patrimonial a la demandante. 2 PHM Expediente No. 37.729 (500012331000 2006 00041 01) 1.2.- Contestación de la demanda. - El Departamento del Meta (fls. 80 a 88 C. 1). Propuso como excepciones: a) la falta de legitimación en la causa por pasiva; b) ausencia total de dolo o culpa grave en la conducta desplegada por los funcionarios encargados del sorteo; c) ausencia de daño antijurídico; d) presunción de la buena fe; y e) la innominada. - El Municipio de Villavicencio (fls. 93 a 96 C. 1). Afirmó que el actor se constituyó en parte civil en el proceso penal y no se podía resarcir dos

veces los perjuicios. Propuso como excepciones; a) falta de causa para demandar y b) la genérica. - La Lotería del Meta (fls. 106 a 114 C. 1) Se opuso a las pretensiones por ser infundadas y estar en contra de la realidad. Propuso las siguientes excepciones: a) responsabilidad penal de un tercero ajeno a los funcionarios de la empresa comercial Lotería del Meta; b) pretensiones inexistentes, excesivas y desproporcionadas; c) inexistencia de los perjuicios morales pretendidos en la demanda. 1.3. Fallo de primera instancia.- El Tribunal Administrativo del Meta declaró no probada la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por el Departamento del Meta y negó las pretensiones de la demanda. Sostuvo que respecto del sorteo 2140 de 14 de enero de 2004 se le endilgó responsabilidad personal y no institucional al Gerente de la Lotería del Meta, doctor Arid Noe Mendieta, por no transmitirlo en directo por los canales nacionales y/o regionales; que en la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Villavicencio Sala Penal, de 20 de junio de 2006, por el delito de estafa en grado de tentativa en contra de un número plural de sujetos que apostaron a sabiendas de número ganador, no se hizo 3 PHM Expediente No. 37.729 (500012331000 2006 00041 01) mención a ninguno de los servidores públicos que intervinieron en el sorteo; y que no existía prueba de la que se desprenda que existieron actuaciones

fraudulentas, ilícitas o contrarias a los deberes legales por parte de los agentes del Estado en la ejecución del sorteo 2140 de la Lotería del Meta. 1.4.- Recurso de apelación.- La actora impugnó el fallo (fls. 589, 594 a 600 C. 5). Sostuvo que la falla del servicio se acreditó con las Resoluciones No. 1269 de 26 de febrero de 2004 y 1180 de 20 de agosto, de la Superintendencia Nacional de Salud, en las cuales se concluyó que el sorteo 2140 de 14 de enero de 2004 careció de los procedimientos de seguridad exigidos y responsabilizó al Gerente a quien sancionó con multa, funcionario que compromete a las entidades estatales, Lotería del Meta y Departamento del Meta; con la Sentencia del Tribunal Superior Sala Penal, de Villavicencio, de 20 de junio de 2006, donde se concluyó que el sorteo fue manipulado con complicidad de funcionarios de la Lotería del Meta y particulares y con el proceso penal en curso en el Juzgado Primero Penal del Circuito de Villavicencio contra funcionarios. Agregó que el daño fue cuantificado en el dictamen pericial. Solicitó que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 214 del CCA, para validar la autenticidad se decretaron pruebas que se habían allegado al proceso en copia simple, además anexó algunas fotocopias informales (fls. 601 a 663 C. 5).

II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO En concepto del Ministerio Público la decisión se deberá confirmar, pero

bajo el entendido que si bien se acreditó una omisión de la Lotería del Meta, a través de su Gerente, respecto de las medidas de seguridad en el sorteo 2140 de 2004, no se probó de manera fehaciente que el daño, cuya indemnización se pretende, fuera consecuencia de la tentativa de estafa 4 PHM Expediente No. 37.729 (500012331000 2006 00041 01) que se presentó en el sorteo 2140 de 2004, ni menos de la omisión de la Lotería. 2.1. Lo probado. Las pruebas legal1 y oportunamente allegadas al proceso: 1 En punto al valor probatorio de las copias, resultan ilustrativos los siguientes precedentes jurisprudenciales: La Corte Constitucional, en Sentencia C-023/98 de febrero 11 de 1998; mediante la cual declaró exequibles el num. 2º del art. 254 y el num. 3º del art. 268 del C.P.C. dijo: “La razón de ser de esta norma es semejante a la expuesta en relación con el numeral 2 del artículo 254. La copia de un documento privado, sea transcripción o fotocopia, está expuesta a evidentes riesgos de falsificación. El exigir la autenticación no implica presumir la mala fe de nadie, como ya se expuso en relación con el numeral 2 del artículo 254. No se quebranta, en consecuencia, el artículo 83 de la Constitución. Finalmente, es claro que ninguna de las dos normas acusadas quebranta el artículo 228 de la Constitución. Una cosa es la primacía del derecho sustancial, como ya se explicó, y otra, la prueba en el proceso de los hechos y actos

jurídicos que causan el nacimiento, la modificación o la extinción de los derechos subjetivos, vale decir, de los derechos reconocidos por la ley sustancial. Pretender que el artículo 228 de la Constitución torna inexequibles las normas relativas a la prueba, o la exigencia misma de ésta, es desconocer la finalidad de las pruebas y del proceso en sí. (…) “Un principio elemental que siempre ha regido en los ordenamientos procesales es el de que las copias, para que tengan valor probatorio, tienen que ser auténticas. Ese es el principio consagrado en las normas del Código de Procedimiento Civil que regulan lo relativo a la aportación de copias de documentos. “De otra parte, la certeza de los hechos que se trata de demostrar con prueba documental, y en particular, con copias de documentos, está en relación directa con la autenticidad de tales copias. Tal certeza es el fundamento de la eficacia de la administración de justicia, y en últimas, constituye una garantía de la realización de los derechos reconocidos en la ley sustancial. “En tratándose de documentos originales puede el artículo 25 ser explicable, porque su adulteración es más difícil, o puede dejar rastros fácilmente. No así en lo que tiene que ver con las copias, cuyo mérito probatorio está ligado a la autenticación. “Si el artículo 25 hubiera querido referirse a las copias así lo habría expresado, porque en el derecho probatorio es elemental la diferencia entre documentos originales y copias. Pero, no lo hizo, como se comprueba con su lectura …”. En sentencia reciente, de 18 de junio de 2008, la SECCIÓN TERCERA, Radicación número: 70001-23-31-000-200300618-01(AP), reitera el criterio que las copias simples no tienen valor probatorio: “La Sala tiene determinado que las copias informales carecen de valor probatorio en los términos del artículo 252 y 254 del Código de procedimiento Civil, dado que las copias simples no son medios de convicción que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticación impide su valoración probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 254 del C. de P. Civil antes citado.(nota al pie ‘…la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copia para reconocerle él mismo valor probatorio del original es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías de certeza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos….” Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. Jorge Arango Mejía’).” 5 PHM Expediente No. 37.729 (500012331000 2006 00041 01) a) Sentencia de 20 de junio de 2006, del Tribunal Superior del Distrito Judicial – Sala de Decisión Penal (fls. 167 a 96 vto. C. 1). Al resolver el recurso de apelación condenó a Diego Erned Idárraga Osorio, César Augusto Idárraga Osorio, Jaime Alberto González Vélez, Jorge Alexander Pinzón

Caicedo, José Donaldo Pava, Blanca Nubia González Calvache, Leudys Muñoz Castaño y Jorge Hernán Patiño Acosta, a las penas principales de 30 meses de prisión y multa en el equivalente a 30 smlm, como coautores penalmente del delito de estafa en grado de tentativa –porque los premios no se hicieron efectivos-. Les concedió el beneficio de condena de ejecución condicional y se abstuvo de condenarlos a pagar en forma solidaria los perjuicios de orden moral. Señaló el fallo que hubo una hilada secuencia de situaciones por lo que era innegable que existían suficientes elementos de juicio para afirmar con grado de certeza que el sortero 2140 de 2004 fue objeto de manipulación y por ende de fraude. Se destacan las siguientes consideraciones del fallo: “Ante la múltiple evidencia, puede asaltar duda alguna respecto a si las ruedas fueron o no objeto de manipulación? La respuesta a este interrogante ha de ser negativa pues evidentemente existe una clara conexión entre los dos funcionarios que tenían bajo su responsabilidad las llaves de la urna donde reposan las ruedas fiché, que por obvias razones y dadas sus funciones ostentaban pleno dominio de todas aquellas circunstancias inherentes al presorteo y sorteo que se reitera, no cumplió con las instrucciones impartidas por la Superintendencia Nacional de Salud, con las pruebas precedentemente referidas, que quiérase o no conllevan a inferir que si fue instalado un mecanismo temporal para alterar los resultados del sorteo y que sacó del azar el número del premio mayor de la Lotería del Meta, que en

términos coloquiales significa, que el chance para personas que ya conocían el número ya no era un juego de azar, en tanto que las casas de chance estaban convencidas que el número ganador era un alea, un incierto, cuando realmente estaba ocurriendo todo lo contrario, de ahí que nazca la inducción en error cuando los apostadores celebraron los juegos. 6 PHM Expediente No. 37.729 (500012331000 2006 00041 01) Así las cosas no resultan para esta instancia afortunados los razonamientos que esbozara el a quo en el fallo absolutorio en cuando a la inexistencia del fraude, como tampoco lo son los relacionados con la ausencia de responsabilidad por parte de los apostadores, pues sin lugar a equívocos se conformó toda una empresa criminal con división de trabajo, donde todos los apostadores acusados actuaron de forma mancomunada y ligados por un designio criminoso con los funcionarios de la Lotería del Meta y de la Alcaldía, designados para ejecutar el presorteo y sorteo, a fin de defraudar las empresas de chance por un valor total de $10.111.000.000 en ciudades como Bogotá, Yopal, San Andrés, Guaviare, Neiva, Manizales y Tolima (sic) con el resultado ilegal del premio mayor de la Lotería del Meta, que según experticio rendido por funcionaria del Cuerpo Técnico de Investigaciones apunto al juego del chance, teniendo en cuenta, que si bien en la Lotería del Meta el sorteo 2140 estuvo dentro de los parámetros de uniformidad con los demás sorteos del mes, no ocurrió lo propio con el volumen de apuestas efectuadas a través del chance, pues ciertamente para el 14 de enero de

2004 se vendieron 97.100 chances, ventas que en los últimos 10 sorteos no habían superado los 4.000 chances (…)” (Subrayas fuera del texto) b) Resolución 120 de 29 de junio de 2007 (fls. 274 a 287 C. 1), proferida por el Gerente General de la Lotería de Bogotá, por medio de la cual liquidó el contrato de concesión 072 de 2001, suscrito con Sonapi. Se consignó que en los años 2003 y 2004 se presentó una controversia porque SONAPI sostenía que no estaba obligada a pagar los mínimos pactados en el contrato sino el 12% de que trata el art. 23 de la Ley 643 de 2001, se surtió Tribunal de arbitramento que condenó a SONAPI al pago de $10.899.502.022 más intereses, que SONAPI interpuso recurso de anulación y el Consejo de Estado lo declaró infundado; que la Lotería efectuó requerimientos para obtener el pago, sin que la empresa haya cumplido. En relación con el año 2005, SONAPI estaba a paz y salvo; y que al finalizar el año 2006 quedó pendiente de pago de $12.737.304.592, que se hizo acuerdo de pago y sólo se canceló una parte. De otro lado indicó que SONAPI no había dado cumplimiento al pago de 9 sentencias por el no pago de premios, por un valor de $192’380.000; que también faltaba por 7 PHM Expediente No. 37.729 (500012331000 2006 00041 01) cancelar el impuesto de timbre y la variación del precio de talonarios y que se cobraba la cláusula penal.

c) Resolución 181 de 28 de septiembre de 2007 (fls. 288 a 319 C. 1), que resolvió la reposición confirmando la anterior. d) Relación de los contratos de concesión suscritos entre SONAPI y la Lotería de Bogotá, el primero, el 006 de 23 de noviembre de 1983 y el último el 072 de 4 de diciembre de 2001, con duración hasta el 31 de diciembre de 2006 (fl. 271 C. 1). e) Dictamen pericial, rendido por el Contador Público Luis Germán Vega Holguín (fls. 29 a 57 anexo I). Anexó documentación en original, fotocopia autenticada y fotocopias simples. Allegó en fotocopia autenticada, entre otras, algunos balances de SONAPI del año 2005 (fls. 75 a 91 anexo 1); fotocopia autenticada del contrato de Concesión para la explotación del juego de apuestas permanentes 072 de 2001, suscrito entre la Lotería de Bogotá y SONAPI (fls. 349 a 359 anexo 1); acta de liquidación del contrato de concesión 088 de 1999, en donde las partes se declararon a paz y salvo (fls. 10 a 15 anexo 2); Acuerdo de Pago entre SONAPI y LOTERÍA DE BOGOTÁ, de 9 de mayo de 2007, por las obligaciones pendientes de pago por concepto de derechos de explotación vigencia 2006 del contrato 072 de 2001 (fls. 16 a 26 anexo 2). Igualmente se allegó con el dictamen:

 Original de los Informes presupuestales suscritos por el Contador de SONAPI: Abril a junio de 2004, dice que disminuyeron ventas en relación con año anterior, pero se destaca que traía un déficit de $-38.539.269.322; 8 PHM Expediente No. 37.729 (500012331000 2006 00041 01) Julio a septiembre de 2004 donde señaló que los ingresos por venta de chance fueron 35.07% superiores a las ventas en el mismo período del año anterior, lo que significaba una mejoría con respecto a los dos primeros trimestres de 2004; Octubre a diciembre de 2004, donde también las ventas presentaron un aumento en relación con el año anterior; Enero a marzo de 2005 se presentó baja respecto de las ventas de 2004; Abril a junio y julio a septiembre de 2005 se aumentaron ventas en relación con las mismos períodos de 2004; Octubre a diciembre de 2005, presentó baja en relación con ese período e 2004; Enero – diciembre de 2006, se presentó disminución en cada trimestre.  Resolución 00269 de 26 de febrero de 2004, expedida por el Director General para el Control de las Rentas cedidas de la Superintendencia Nacional de Salud (fls. 154 a 167 anexo 2), por medio de la cual se decidió una investigación administrativa en contra de la Lotería del Meta y de su gerente Doctor Arid Noe Mendieta Higinio. En la parte resolutiva, se abstuvo de sancionar a la Lotería del Meta y sanciona a título personal al

doctor Arid Noe Mendieta Higinio, con multa de 800 salarios mínimos diarios. Argumenta la Superintendencia que el Gerente no cumplió con lo dispuesto en la ley sobre la transmisión de los sorteos por los canales públicos y privados de televisión, aunque lo hubiera transmitido por la emisora de la Gobernación; en cuanto a la citación de las autoridades señaló que se probó que se hizo todo lo posible para obtener la presencia del delegado de la Contraloría, pero que no se dejó constancia en acta de la ausencia de esas autoridades; que los 9 PHM Expediente No. 37.729 (500012331000 2006 00041 01) lanzamientos de prueba se efectuaron, pero no en los términos de la Circular 8 de 1995. Se dice que el proceder del representante legal compromete a la entidad cuando en la investigación se demuestre que la posición adoptada por el Gerente obedece a un cometido de carácter institucional, lo que no evidencia y, por tanto, se abstiene de sancionar a la Lotería del Meta.  Resolución 596 de 7 de mayo de 2004, que resolvió la reposición interpuesta contra la anterior, no reponiéndola (fls. 168 a 173 anexo 2).  Resolución 1180 de 20 de agosto de 2004, proferida por el Superintendente Nacional de Salud, mediante la cual resolvió la apelación confirmando la resolución impugnada (fls. 174 a 180 anexo 2). Con la aclaración al dictamen pericial (fls. 379 a 440 C. 1), el perito allegó el

original de Informes Presupuestales, de 2004 –marzo a junio-, 2005 –enero a marzo, octubre a diciembre-, y 2006 –enero a junio y octubre a diciembrerendidos por el Contador de SONAPI en los que sostiene que se presentó una disminución de ventas y afirma, para enero a junio de 2004, que aquélla fue consecuencia de la decisión de las empresas de apuestas de suspender las ventas de chance con la Lotería del Meta dado el intento defraude y por el impacto por el no pago de premios (fls. 421 a 436 C. 1). f) Prueba testimonial.  Omar Augusto Puerto Camargo (fls. 256 a 259 C. 1). Declaró ser Contador de la sociedad actora –SONAPI S.A.; Que se presentaron ganadores en forma exagerada, normalmente es del 47% y ese día fue de 436%; el sorteo fue anulado legalmente por el Tribunal. Adujo que las consecuencias para SONAPI y sus distribuidores autorizados fue un 10 PHM Expediente No. 37.729 (500012331000 2006 00041 01) detrimento en el patrimonio causado por la disminución de las ventas por la imagen negativa de SONAPI al no pagar a los apostadores que resultaron ganadores en el sorteo 2140; además del incremento de costos y gastos para atender las demandas por el no pago de premio y falta de liquidez para el pago mensual de las regalías de la Lotería de Bogotá, las ventas bajaron y por eso no cumplió con el contrato de concesión 072 de 2001; que las apuestas se incrementaron en ese sorteo

a dos mil 500 millones de pesos, cuando el promedio normal era de quinientos millones.  Ana Shirley Torres Olmos Interrogatorio de parte de la representante legal de SONAPI (fls. 261 a 275 C. 1). Que la empresa por 25 años operó chance en Bogotá y Cundinamarca, hasta el 31 de diciembre de 2006, porque desde el 1 de enero de 2007 no tiene venta al público de apuestas permanentes; que SONAPI no ha cancelado ningún premio por el sorteo 2140 aunque se presentaron 1500 personas a reclamar y de ellas 220 interpusieron demandas civiles para cobrar los premios, en algunas ha sido condenado pero no pagó por falta de liquidez; que para el sorteo del 14 de enero de 2004 inexplicablemente hubo un incremento en las ventas de chance de 400% y al otro día un número exagerado de ganadores; que la empresa no ha devuelto los dineros de las ventas que se hicieron con ese sorteo y están esperando se les indique qué hacer; que a partir de 2004 evidenciaron una baja en las ventas porque a partir del sorteo 2140 la gente desconfiaba para jugar, por la afectación de ventas SONAPI incumplió parcialmente los pagos de las regalías a salud, en 2005 siguió afectada la venta y se incumplió en su totalidad igual que en 2006, la Lotería de Bogotá les canceló el contrato y les hizo efectiva la cláusula penal y les cobra intereses; dijo desconocer las medidas de seguridad de la empresa ante un eventual incremento de ventas. 11 PHM Expediente No. 37.729

(500012331000 2006 00041 01)  Paulo Felipe Vivas Aguilera (fls. 320 a 331 C. 1). Declaró que fue miembro de la Junta Directiva de SONAPI entre el 2001 y 2003, y Gerente General en el período 2003 a mayo de 2004 y de agosto de 2005 a septiembre de 2006; dijo que por los resultados del sorteo 2140 de 2004 se inició acción penal, que se acumuló con otra,y terminó con condena de quienes participaron en el fraude; SONAPI se abstuvo de pagar los premios y los presuntos ganadores denunciaron ante los medios de comunicación ese hecho, lo que aunado a la suspensión de venta de apuestas con la Lotería del Meta se afectaron los ingresos; que los costos adicionales a partir de enero de 2004 fue la contratación de personal temporal para atender reclamantes, también desplazamientos, por 28 o 30 millones, pero la real afectación fue por la tendencia de ventas que empezaron a caer gradualmente, lo que influyó en la quiebra pues a partir de 2004 se generó un déficit que llevó al incumplimiento en el pago de los valores mínimos previstos en el contrato de concesión que llevaron a varias sanciones y al cobro de cláusula penal; no pudo después participar en la licitación de la concesión. Que antes de 2004 tenía pendientes reclamaciones por no pago, pero no tenía pendiente pago de regalías. Afirmó que SONAPI no tenía mecanismos de seguridad para cuando había ventas exageradas como en el caso del sorteo 2140; dijo que la

decisión de la Lotería de liquidar el contrato no fue por el no pago de los premios del referido sorteo. 2.2. De la responsabilidad patrimonial de la Administración La actora solicita que se le indemnicen los perjuicios ocasionados como consecuencia de la irregular realización del sorteo 2140 de la Lotería del Meta del 14 de enero de 2004, que se realizó contraviniendo la Ley 643 de 2001, con el fin de defraudar las empresas de chance. 2.2.1. Se destaca que la estafa quedó en modalidad de tentativa, toda vez SONAPI no efectuó desembolso alguno porque los premios no se 12 PHM Expediente No. 37.729 (500012331000 2006 00041 01) pagaron, tal como lo señaló el Tribunal Superior en la sentencia que puso fin a la actuación penal, y lo reconoce la sociedad actora en la demanda. De otro lado, tampoco se demostró que la supuesta iliquidez que afectó la ejecución del contrato de concesión con la Lotería de Bogotá fuera consecuencia del referido sorteo. Se probó que la empresa recaudó las ventas del chance, pero nunca pagó los premios; además, no hay prueba alguna de que el no pago de esos premios generara desconfianza en los apostadores, esa fue una afirmación de la demanda carente en lo absoluto de prueba, pues la acreditación de ese hecho no se logra con las declaraciones de los testigos vinculados a SONAPI. En relación con el daño material se tiene que en el dictamen pericial, con fundamento en los balances suscritos por el Contador, señaló que las

ventas de SONAPI disminuyeron a partir de 2005. Sin embargo, no hay evidencia que aquello fuera consecuencia del no pago de premios. Se destaca que el sorteo se efectuó el 14 de enero de 2004, y de acuerdo con los Balances de la Empresa, ésta traía un déficit acumulado, y aunque entre abril y junio de 2004, se disminuyeron las ventas en relación con el año anterior, para julio a diciembre de ese año, los ingresos por venta de chance fueron superiores a las ventas en el mismo período del año anterior, lo que significa una mejoría a pesar del hecho del no pago de premios. En consecuencia, no surge evidencia que indique una desmejora en el comportamiento de los ingresos como consecuencia del sorteo que se cuestiona. Debe tenerse en cuenta que la disminución en las ventas durante la primera parte del año parece un comportamiento cíclico, puesto que igual fenómeno ocurre en el primer trimestre de 2005, período respecto del cual ninguna injerencia tiene el cuestionado sorteo. El daño a la imagen de la empresa, y sus consecuencias económicas, no tienen respaldo probatorio alguno, puesto que no se acreditó en el 13 PHM Expediente No. 37.729 (500012331000 2006 00041 01) proceso que los apostadores dejaran de comprar el chance como consecuencia del fallido sorteo 2140 de 2004 y/o por el no pago de premios. Indica lo anterior que el daño alegado no es cierto, sino hipotético. 2.2.2. De otro lado, se probó que el contrato de concesión 072 de 2001,

fue liquidado unilateralmente por la Lotería de Bogotá, y que las partes suscribieron un acuerdo de pago. Se estableció que la causa de la liquidación del contrato de concesión 072 de 2001 fue el incumplimiento de SONAPI a sus obligaciones desde el año 2003, situación por la cual se surtió un tribunal de arbitramento, que resultó contrario a las pretensiones de SONAPI; esto es, en la documentación referente a la liquidación no se evidencia que la misma hubiera tenido como causa directa o indirecta el sorteo 2140 de 2004. De acuerdo con las resoluciones 120 y 181 de 2007, que liquidaron ese contrato, SONAPI no presentó ante la Lotería de Bogotá argumento alguno relacionado con las supuestas consecuencias adversas por el fraude del sorteo 2140 de 2004, esto es, no adujo que los incumplimientos habían sido supuestamente consecuencia del sorteo 2140 de 2004, como ahora lo sostiene en este proceso de reparación directa. Los incumplimientos por 2003 y 2004 se definieron en un laudo arbitral (6 de diciembre de 2005) respecto del cual el Consejo de Estado declaró infundado el recurso de anulación2. 2 Sección Tercera, sentencia de 7 de marzo de 2007. Radicación No. 11001032600020060000700. Expediente: 32399 14 PHM Expediente No. 37.729 (500012331000 2006 00041 01) De los actos administrativos se infiere que SONAPI ADEUDABA PAGOS POR LOS DERECHOS DE EXPLOTACIÓN DESDE EL 2003 –el objeto del tribunal

arbitral fue lo adeudado en 2003 y 2004-, Y NO QUE EL INCUMPLIMIENTO SE

GENERÓ A PARTIR DEL SORTEO 2140.

De lo expuesto en este acápite debe, entonces, llegarse a la conclusión que no existe relación entre el sorteo cuestionado y la terminación del contrato de concesión suscrito con la Lotería de Bogotá. 2.2.3. Aceptando que se incurrió en irregularidades en el sorteo, no se acreditó de manera indubitable que el daño material reclamado fuera consecuencia de esa tentativa de fraude del sorteo 2140 de 2004. Se probó la omisión en las funciones –aunque no se probó dolo o culpa grave-, pero no aparece plenamente acreditado que tales omisiones fueran la causa del daño que alega la actora. En ese orden de ideas, no se establecieron los presupuestos para declarar la responsabilidad patrimonial de la administración.

III. CONCLUSIÓN Por las razones antes expuestas, el Ministerio Público solicita confirmar la sentencia que negó las pretensiones de la demanda.

De los señores consejeros, respetuosamente, 15 PHM Expediente No. 37.729 (500012331000 2006 00041 01)

FRANCISCO MANUEL SALAZAR GÓMEZ

Procurador Cuarto Delegado ante el Consejo de Estado PHM 16 PHM