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Doctrina y Conceptos Financieros 1999 Acciones de clase Concepto No. 1999033002-1. Julio 8 de 1999 . Director JurÌdico Síntesis: Acciones de clase contra entidades financieras. Legislación financiera. La Ley 472 de 1998 ante el inciso tercero del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. [§ 0002] «Debe tenerse en cuenta, en primer término, que las de clase son acciones judiciales y, por tanto, la definición sobre su procedencia, aun tratándose de instituciones financieras, es materia de competencia jurisdiccional. Por tanto, los análisis que se hacen a continuación deben entenderse a título de opinión, sin perjuicio de las determinaciones jurisdiccionales que en su oportunidad se tomen al respecto.

1. Legislación financiera Dado el carácter de la actividad financiera, en cuanto a la formación, funcionamiento y liquidación de las instituciones que la ejercen, así como a la intervención, regulación y fiscalización de las mismas, se aplica la legislación especial sobre la materia, contenida en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, Decreto 663 de 1993, con las normas que lo modifican o complementan.

Sin embargo, pueden presentarse situaciones jurídicas para las que la legislación financiera no tiene una regla específica. En ese evento, con carácter supletivo, el artículo 2034 del Código de Comercio determina la aplicación de las disposiciones de ese código a las entidades sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria “en cuanto no pugnen con las normas imperativas de carácter especial”. Por lo demás, el artículo 2o del mismo código prevé que en cuestiones comerciales que no pudieren regularse

conforme a las disposiciones de la ley comercial, o por analogía de sus normas, se aplicarán las disposiciones de la legislación civil. En ese sentido, identificando las diferentes fuentes que informan el derecho financiero y su jerarquía, Néstor Humberto Martínez Neira1 indica una “Pirámide Jurídica Financiera” donde la Constitución Política se encuentra en primer lugar, seguida de la legislación especial financiera, los contratos, la legislación supletiva (directamente o por analogía), la costumbre (local, nacional, o internacional), y la legislación civil. En ese contexto, por tanto, debe analizarse la aplicación de las normas objeto de consulta. Al respecto el numeral 3º del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dispuso: “De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 45 de 1990, las personas perjudicadas por la ejecución de las prácticas a que se refieren los numerales anteriores del presente artículo podrán intentar la correspondiente acción de responsabilidad civil para la indemnización del daño causado, que se tramitará por el procedimiento ordinario, pero con observancia de las reglas previstas por los numerales 3 a 7 y 9 a 15 del artículo 36 del Decreto 3466 de 1982. Para estos efectos, las personas que no comparezcan serán representadas por la Superintendencia Bancaria, tratándose de conductas imputables a las entidades sometidas a su vigilancia. La publicación de la sentencia se hará por la Superintendencia Bancaria, en estos casos, y la notificación del auto que dé traslado de las liquidaciones presentadas, a que se refiere el numeral 13 del mencionado artículo 36, se efectuará por estado” (negrillas nuestras).

Es necesario precisar, en primer término, que esa norma proviene de la Ley 45 de 1990, artículo 76, es decir, que su vigencia es anterior al artículo 88 de la Carta Política de 1991, artículo éste que desarrolla la Ley 472 de 1998. SFC - Acciones de clase Concepto No. 1999033002-1. Julio 8 de 1999 . Director JurÌdico id_1999033002.htm[31/12/23, 11:26:10 a. m.] Ahora bien, el transcrito numeral 3 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero establece por una parte la posibilidad de que las personas perjudicadas con la ejecución de prácticas restrictivas de la libre competencia o que tiendan a establecer competencia desleal ejerzan las acciones de clase, para definir la responsabilidad civil y obtener la indemnización del daño causado; como complemento a ello, la norma señala el procedimiento que se debe utilizar para el ejercicio de dichas acciones. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación supletiva de otros cuerpos normativos en cuanto no pugnen con la legislación financiera. En este último sentido es oportuno resaltar que esas acciones de clase eran las únicas viables respecto de las entidades financieras no porque contuvieran de suyo una prohibición de ejercer otras acciones, sino porque eran las únicas tipificadas legalmente respecto de esas entidades, dentro de un sistema normativo que no había desarrollado una reglamentación genérica de dichas acciones. Así las cosas, el artículo 76 de la Ley 45 de 1990 (que, como se dijo, corresponde hoy en día al numeral 3o del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) no excluía ni la tipificación legal posterior de otros eventos en particular

que dieran lugar a acciones de clase, ni el establecimiento de un régimen genérico de acciones de ese tipo, cuya expedición se hizo necesaria con la vigencia de la Constitución Política de 1991.

2. La Ley 472 de 1998 ante el inciso 3º del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero Como se indicó, mediante la Ley 472 se desarrolla el artículo 882 de la Constitución Política relativo a las acciones populares y de grupo o de clase. La ley se encuentra dividida en seis títulos que tratan temas diferentes aunque relacionados entre sí. El título segundo se refiere a las acciones populares, mientras que el tercero a las acciones de grupo o de clase. Ahora bien, respecto a las últimas el artículo 3º las define así: “Son aquellas acciones interpuestas por un número plural o un conjunto de personas que reúnen condiciones uniformes respecto de una misma causa que originó perjuicios individuales para dichas personas. Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad.

La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de los perjuicios”. Examinados ambos ordenamientos jurídicos, la Ley 472 de 1998 y la legislación financiera (Ley 45 de 1990, Decreto 663 de 1993), se infiere que los dos son legislaciones especiales. Por ley especial se entiende, según Cabanellas3 “La relativa a determinada materia, como la de aguas, minas, propiedad intelectual (...). Se denominan especiales no sólo por la peculiaridad de su contenido, sino por apartarse de alguno de los códigos o textos fundamentales del ordenamiento jurídico de un país (...). Constituye, además, nota característica de las

leyes especiales el que suelen ser orgánicas o completas, con inclusión de preceptos substantivos (los principios o prohibiciones del caso) y de normas adjetivas (las penales y procesales consiguientes para la efectividad de las mismas, y para la sanción de las infracciones) (...)” (negrillas nuestras; cursiva original). En lo que tiene que ver con la Ley 472 de 1998, ésta regula una materia específica: las acciones populares y de clase previstas en el artículo 88 de la Constitución. En ese sentido, se limita a reglamentar de manera exclusiva y concreta los aspectos atinentes a esa materia, entre esos qué actos pueden configurarlas y qué acciones se derivan de esos actos, así como los detalles procesales pertinentes. Por otra parte, la generalidad de esas características de la ley especial las reúnen las disposiciones de la legislación financiera, para el caso la Ley 45 de 1990 y el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Sin embargo, siendo especiales ambos ordenamientos jurídicos, se anota que la Ley 472 de 1998 no se ocupa de regular de manera específica los casos generadores de perjuicios individuales que dan lugar a las SFC - Acciones de clase Concepto No. 1999033002-1. Julio 8 de 1999 . Director JurÌdico id_1999033002.htm[31/12/23, 11:26:10 a. m.] acciones de grupo. En ese sentido, indicándose en el artículo 4 de la mencionada ley, a título enunciativo, algunos derechos e intereses colectivos, en los artículos 3 y 46 se hace referencia de manera genérica a una misma causa, cualquiera sea ella, que origine perjuicios individuales para el grupo de personas que

ejerce la acción. Es de resaltar que, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-215 del 14 de abril de 19994, en la cual se declararon exequibles varios artículos de la Ley 472 de 1998, las acciones de clase o de grupo: “(...) no hacen relación exclusivamente a derechos constitucionales fundamentales, ni únicamente a derechos colectivos, toda vez que comprenden también derechos subjetivos de origen constitucional o legal, los cuales suponen siempre -a diferencia de las acciones popularesla existencia y demostración de una lesión o perjuicio cuya reparación se reclama ante el juez. En este caso, lo que se pretende reivindicar es un interés personal cuyo objeto es obtener una compensación pecuniaria que será percibida por cada uno de los miembros del grupo que se reúnen para promover la acción. Sin embargo, es de la esencia de estos instrumentos judiciales, que el daño a reparar sea de aquellos que afectan a un número plural de personas que por su entidad deben ser atendidas de manera pronta y efectiva. En concreto, las acciones de grupo tienen las siguientes características: i) No involucran derechos colectivos. El elemento común es la causa del daño y el interés cuya lesión debe ser reparada, que es lo que justifica una actuación judicial conjunta de los afectados; ii) En principio, por tratarse de intereses individuales privados o particulares, los criterios de regulación deben ser los ordinarios; iii) Los mecanismos de formación del grupo y la manera de hacer efectiva la reparación a cada uno de sus miembros sí deben ser regulados de manera especial, con fundamento en la norma constitucional, atendiendo a las razones de economía procesal que inspiran su consagración en ese nivel” (negrillas

nuestras). Así las cosas, la regulación específica en esa materia se refiere no a los intereses individuales que las generan, si no a los mecanismos de formación del grupo y a la manera de hacer efectiva la reparación. De hecho, la reglamentación del Título III de la Ley 472, relativa a las acciones de grupo, se refiere a esos aspectos. De lo anterior se deriva que la vigencia de la primera parte del numeral 3 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, atinente a unas prácticas que dan lugar a la acción allí prevista, no se afecta con la expedición de la Ley 472 de 1998, por cuanto ésta no regula qué intereses individuales específicos generan la acción. En cambio la nueva ley sí deroga la segunda parte del citado numeral, relativa al procedimiento, pues este es objeto de regulación en la nueva ley. Por lo demás, la subsistencia de las acciones de grupo del numeral 3 del artículo 98 citado y, a la vez, la derogatoria del procedimiento establecido en éste, es señalado de manera expresa por la Ley 472. En efecto, en torno a “otras acciones de grupo” el artículo 69 de dicha ley establece: “Las Acciones de Grupo contempladas en el artículo 76 de la Ley 45 de 1990 (...), se tramitarán de conformidad con lo dispuesto en el presente título” (negrillas nuestras). Y en concordancia con lo anterior, el artículo 86 de la misma ley dispone: “La presente ley rige un año después de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, y expresamente los trámites y procedimientos existentes en otras normas sobre la

materia” (negrillas nuestras). De esas dos normas se deduce claramente que las acciones específicas indicadas en el artículo 76 de la Ley 45 de 1990 que, se insiste, son las previstas en el numeral 3º del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, subsisten por disposición expresa, pero ya no en cuanto al procedimiento, el cual será el indicado por la Ley 472. En consecuencia, cuando determinadas personas se vean afectadas por prácticas atentatorias contra la libre competencia o por competencia desleal (numerales 1 y 2 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema SFC - Acciones de clase Concepto No. 1999033002-1. Julio 8 de 1999 . Director JurÌdico id_1999033002.htm[31/12/23, 11:26:10 a. m.] Financiero) de parte de las instituciones financieras, deberán emplear el procedimiento que establece el Título III de la Ley 472 de 1998 para el ejercicio de las acciones de clase. Ahora bien, dejando vigentes las acciones indicadas en su artículo 69, la Ley 472 de 1998 abarca todas las situaciones que puedan dar lugar al ejercicio de las acciones a que nos hemos referido. En efecto, como para las acciones populares, antes de la expedición de la Ley 472 no existía en nuestro ordenamiento jurídico una normatividad integral para el ejercicio genérico de las acciones de clase o de grupo, sino acciones específicas tipificadas en normas aisladas, v.gr. el artículo 76 de la Ley 45 de 1990, lo que implicaba que éstas eran las únicas por ser las únicas desarrolladas legalmente. En cambio con la Ley 472 de 1998, y sin perjuicio de conservar las acciones ya tipificadas de manera

particular y de que en el futuro se tipificaran otras5 , se establece la posibilidad genérica de que se incoe cualquier acción de grupo que reúna los requisitos previstos en la ley, sin otra limitación que el cumplimiento de esos requisitos. Así, entonces, cualquier hecho que dé lugar a ellas habilita a ejercerlas contra cualquier persona natural o jurídica, incluidas por aplicación supletiva las instituciones financieras que, en tal sentido, no están exceptuadas por la Ley 472, ni tal excepción puede derivarse del numeral 3º del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, dado que esta disposición se circunscribe a tipificar unos casos en particular en que proceden ese tipo de acciones. De no ser así, se limitaría una modalidad de acceso a la justicia respecto de unas personas determinadas, los usuarios, ahorradores o inversionistas de las instituciones financieras, rompiéndose la igualdad de trato genérico dado por la Constitución y la ley a la pluralidad de posibles perjudicados por una misma causa, sin que se advierta justificación objetiva y razonable para que esa limitación pueda aducirse.

3. Conclusiones En atención a lo expuesto se concluye: a) El artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero sigue vigente respecto a los casos en que se pueden ejercer las acciones de clase, esto es para los eventos consagrados expresamente en los numerales 1 y 2 del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. b) Dicha disposición se derogó respecto del procedimiento que establecía para el ejercicio de la acción. Con la vigencia de la Ley 472 de 1998, el procedimiento previsto en ésta es el que deberá seguirse para el

ejercicio de todas las acciones de clase, incluidas las consagradas en el numeral 3º del artículo 98 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero» 1 Sistemas Financieros, Biblioteca Felaban, Santa Fe de Bogotá D.C., 1994, p.65. 2 Dice el artículo 88 de la Constitución: “La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulará las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares. Así mismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos” 3 Guillermo Cabanellas. Diccionario de Derecho Usual. Tomo II, Edit. Bibliográfica Omeba, Sexta edición, Buenos Aires, 1968, p. 541. 4 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. Expedientes Nos D-2176, D-2184 y D 2196 (acumulados). SFC - Acciones de clase Concepto No. 1999033002-1. Julio 8 de 1999 . Director JurÌdico id_1999033002.htm[31/12/23, 11:26:10 a. m.] 5 Como puede serlo la acción de ahorradores, depositantes o inversionistas contra las personas que hubieren realizado las conductas irregulares que hayan dado lugar a la toma de posesión, prevista en el artículo 24, numeral 18, de la

Reforma Financiera recientemente aprobada por el Congreso de la República. x SFC - Acciones de clase Concepto No. 1999033002-1. Julio 8 de 1999 . Director JurÌdico id_1999033002.htm[31/12/23, 11:26:10 a. m.]