SFC - Indemnización sustitutiva. Afiliación al sistema general de pensiones CE. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Seg id0984-07

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA, AFILIACION AL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 11 de marzo de 2010. Radicación número: 11001-0324-000-2006-00322-00(0984-07).

Síntesis: En ejercicio de la acción de nulidad se solicitó declarar la nulidad del inciso primero y el literal a) del Decreto 4640 de 2005, “Por medio del cual se modifica el artículo 1º del Decreto 1730 de 2001”, que reglamentó los artículos 37, 45 y 49 de la Ley 100 de 1993 y hacer extensivas las pretensiones de esta demanda al inciso primero y al literal a) del Decreto 1730 de 2001. Se declara la nulidad del término “afiliados” y “afiliado” contenidos en el inciso 1º y en la letra a) del artículo 1º del Decreto 4640 de 2005, y en la letra a) del Decreto 1730 de 2001. La exigencia de ser afiliado al sistema general de pensiones no es requisito para obtener el derecho a la indemnización sustitutiva. Dicho beneficio no puede estar consagrado exclusivamente para los afiliados, entendido como aquellos vinculados al servicio a la entrada en vigencia de dicha ley, sino para toda la población, a la que el mismo sistema ampara de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones que él consagra, siendo una de ellas la indemnización sustitutiva.

(…)

“NORMA DEMANDADA: DECRETO 4640 DE 2005 INCISO 1° Y LITERAL A;

DECRETO 1730 DE 2001 INCISO PRIMERO LITERAL A”

«(…) CONSIDERACIONES En primer lugar se dirá que si bien en la demanda se solicita la nulidad del primer inciso del articulo 1º y su letra a), lo cierto es que su ataque se encamina a las exigencias que, a su juicio, contempló la norma reglamentaria cuando señaló que la causación del derecho a la indemnización sustitutiva del régimen solidario de prima media con prestación definida en la citada Ley 100, opera i) para quienes tienen la calidad de afiliado al Sistema General de Pensiones, y ii) se retiren del servicio habiendo cumplido con la edad pensional. Para establecer si la norma acusada desbordó la potestad reglamentaria al consagrar dichas exigencias, la Sala pone de presente la disposición reglamentada y la reglamentaria, así: ART. 37 de la Ley 100/93: ART. 1° del Decreto 4640/05: “Indemnización sustitutiva de la “Causación del derecho. Habrá lugar pensión de vejez. Las personas que al reconocimiento de la indemnización habiendo cumplido la edad para sustitutiva prevista en la Ley 100 de obtener la pensión de vejez no hayan 1993, por parte de las administradoras cotizado el mínimo de semanas del régimen de prima media con exigidas, y declaren su imposibilidad de prestación definida, cuando los continuar cotizando, tendrán derecho a afiliados al Sistema General de recibir, en sustitución, una Pensiones estén en una de las

indemnización equivalente a un salario siguientes situaciones: a) Que el base de liquidación promedio semanal afiliado se retire del servicio habiendo multiplicado por el número de semanas cumplido con la edad, pero sin el cotizadas; al resultado así obtenido se número de semanas de cotización le aplica el promedio ponderado de los exigido para tener derecho a la porcentajes sobre los cuales haya pensión de vejez y declare su cotizado el afiliado”. imposibilidad de seguir cotizando; Como puede observarse, la Ley 100 de 1993 creó en su artículo 37 el derecho a recibir una indemnización sustitutiva para aquellas personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no alcanzaren a cotizar el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando. Esta figura emergió en atención a los principios orientadores del Sistema General de Seguridad Social Integral, cuales son la universalidad, integridad y unidad, todo con el fin de proteger a la población y en especial la perteneciente a la tercera edad. Por su parte, el Sistema General de Pensiones tiene por objeto garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, MEDIANTE EL RECONOCIMIENTO DE LAS PENSIONES Y PRESTACIONES QUE SE DETERMINAN EN LA REFERIDA LEY 100, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones (artículo 10 ibídem). De igual forma, la citada Ley de Seguridad Social Integral estableció en su artículo 11 que el Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279, “(…) se

aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general.”(Destaca la Sala) En ese orden, la Sala considera que si el Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, se aplica a todos los habitantes del territorio nacional1, rige a partir de su publicación y salvaguardó los derechos adquiridos en vigencia de las disposiciones derogadas2; la exigencia de ser afiliado al mismo para ser beneficiario de la indemnización sustitutiva, riñe con los principios orientadores del Sistema de Seguridad Social Integral y con el objetivo del Sistema General de Pensiones arriba trascritos, por cuanto afiliado, según la definición que trae el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, son aquellas personas a) vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, b) las que presten sus servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, c) los trabajadores independientes3 y d) los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades

presupuestales4. 1 Artículo 11 2 Artículo 289 3 Ley 100, artículo 15, modificado por la Ley 797, artículo 3º 4 Ley 100, artículos 25 a 30. Además, algunas personas pueden afiliarse voluntariamente al Sistema General de Pensiones como los extranjeros que en virtud de un contrato de trabajo permanezcan en el país y no estén cubiertos por algún régimen de su país de origen o cualquier otro5. De manera que son válidas las acusaciones hechas por el demandante y el Ministerio Público contra el Decreto reglamentario en comento, cuando afirman que con tal exigencia -ser afiliado al Sistema General de Pensionesse excluye de tal beneficio a las personas que para la fecha de entrada en vigencia no se encontraban vinculadas ya fuera mediante contrato de trabajo, como servidores públicos, como trabajadores oficiales, como empleados públicos, como trabajadores independientes o prestando sus servicios bajo la modalidad de prestación de servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado. En otras palabras, retiradas del servicio activo. Prohijar tal exigencia, vulneraría a todas luces el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 superior, se desconocería el principio de la irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, así como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la garantía a la seguridad social y la asistencia a las personas de la tercera edad. No hay que olvidar además, que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece como característica del Sistema, que para reconocer las pensiones y prestaciones que consagra dicha

normativa se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la citada ley, al Instituto de Seguros Sociales o cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio. Siendo ello así, como irrebatiblemente lo es, dicho beneficio no puede estar consagrado exclusivamente para los afiliados, entendido como aquellos vinculados al servicio a la entrada en vigencia de dicha ley, sino para toda la población, a la que el mismo sistema ampara de las contingencias derivadas de la vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de las pensiones y prestaciones que él consagra, siendo una de ellas la indemnización sustitutiva. Por consiguiente, la Sala declarará la nulidad del término “afiliados” y “afiliado” contenidos en el inciso 1º y en la letra a) del artículo 1º del Decreto 4640 de 2005, y consecuencialmente el consagrado en la letra a) del Decreto 1730 de 2001. Ahora bien, en cuanto a la supuesta otra exigencia contenida en la letra a) consistente en retirarse del servicio habiendo cumplido la edad pensional, encuentra la Sala que respecto de tal situación ya se efectuó un estudio de legalidad por parte de esta Sección, dentro de la demanda de nulidad del literal a) del artículo 1° del Decreto 1730 de 2001, y en el que se precisó: “Una lectura desprevenida del texto que incluye el aparte acusado en nulidad, a primera vista parece indicar que se requiere que el afiliado una vez cumpla la edad pensional se debe retirar

del serviciopara poder gozar de la indemnización regladao sea, que debe cumplir la edad pensional estando en servicio, con lo cual no podría adquirir la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez si se ha retirado antes de cumplir la edad pensional. El texto regladoArt. 37 de la Ley 100/93-, por el acto acusado parcialmente en este casoliteral a) del Art. 1º del Dcto. R. 1730/01-, como ya se expresó en ningún momento exige que el afiliado cumpla la edad pensional estando en servicio y, por lo tanto, la norma reglamentaria no puede tener dicho alcance o consagrar tal exigencia. 5 Concordancia Artículo 9° del Decreto 692 de 1994 Pero, como la ley exige – fuera de tener la edad pensional y no haber cumplido el mínimo de semanas exigidas para la pensión de vejezque el afiliado declare su imposibilidad de continuar cotizando, es posible entender la norma reglamentaria acusada en el sentido que, si en ese momento se encuentra en servicio DEBE RETIRARSE para poder reclamar la indemnización sustitutiva señalada, lo cual es lógico porque no es posible CONTINUAR EN SERVICIO SIN COTIZAR y a la vez obtener la mencionada indemnización. En efecto, si el afiliado CONTINUA EN SERVICIO, lógico es que CONTINUE COTIZANDO y de esa manera, no se cumple el requisito legal para la reclamación del derecho a la indemnización sustitutiva reglada. Y también se debe entender que no es necesario que al momento de cumplir la edad pensional el afiliado tenga que estar en servicio.”6 En ese sentido, la Sala se remitirá a los argumentos expuestos en el citado fallo, para denegar la

nulidad deprecada. En consecuencia, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA DECLÁRASE LA NULIDAD del término “afiliados” y “afiliado” contenidos en el inciso 1º y en la letra a) del artículo 1º del Decreto 4640 de 2005, y en la letra a) del Decreto 1730 de 2001, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda. En firme esta providencia, archívese el expediente. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (…).» 6 Radicación No: 11001-03-25-000-2002-0168-01, actor JULIO CESAR CARRILLO GUARIN, M. P. Dr. Tarcisio Cáceres Toro