SFC - Posesión. Superintendencia Bancaria. Competencia para autorizar o negar posesión de directivo de vigilada Concepto Nº 97035988-7. Septiembr id97035988

POSESIÓN, SUPERINTENDENCIA BANCARIA COMPETENCIA PARA AUTORIZAR O NEGAR POSESIÓN DE DIRECTIVO DE VIGILADA Concepto Nº 97035988-7. Septiembre 29 de 1997.

SÍNTESIS: Elementos de juicio para autorizar la posesión. Evaluación objetiva o reglada. Evaluación subjetiva o discrecional. Alcance y finalidad de la facultad discrecional. [§ 0205] EXTRACTOS.-«(".) 1.1. Previsión legal. De conformidad con el numeral 24 del artículo 189 de la Constitución Política de Colombia le corresponde al Presidente de la República como atribución constitucional propia la facultad de ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, aseguradora y bursátil, las cuales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 335 de la misma carta, son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme con la ley.

Según lo previsto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, le corresponde a la Superintendencia Bancaria la vigilancia e inspección de las entidades financieras y aseguradoras. Dicha función se inicia con la autorización para la constitución de la entidad que, conforme con los dispuesto en el numeral 5° del artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, le exige cerciorarse "...por cualquiera investigaciones que estime pertinentes, del carácter, responsabilidad, idoneidad y solvencia patrimonial de las personas que participen en la operación", y se extiende a todas aquellas facultades que propendan por garantizar su correcto funcionamiento, señaladas en el artículo 326

del mismo estatuto, entre ellas la consagrada en la letra g) del numeral 2° de ese artículo relativa a posesionar y tomar juramento a los directivos de las entidades vigiladas. En el numeral 1° del capítulo décimo del título primero de la Circular Básica Jurídica -07 de 1996-de la Superintendencia Bancaria, se contempla el procedimiento para la posesión de directivos de entidades vigiladas por esta entidad. 1.2. Fines de la norma. Conforme con lo dispuesto en el artículo 325 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las facultades que ejerce la Superintendencia Bancaria, entre ellas la prevista en la letra g) del numeral 2° del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, tienen como objetivos, entre otros, mantener la confianza del público en los sistemas financiero y asegurador, así como prevenir situaciones que puedan derivar en la pérdida de dicha confianza, protegiendo el interés general y, particularmente, el de terceros de buena fe. 1.3. Competencias. La competencia del Superintendente Bancario para decidir acerca de la posesión de un director de una institución financiera o aseguradora comprende dos aspectos: El primero, objetivo, cuya competencia es reglada, relacionado con la verificación de los documentos que se deben aportar al trámite conforme con las instrucciones de esta Superintendencia1 la evaluación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la ley; y el examen de la legalidad de la designación. El segundo corresponde a una evaluación subjetiva, competencia discrecional,

relativa a la potestad para considerar las condiciones personales de los designados para dirigir las entidades vigiladas: carácter, responsabilidad e idoneidad. 1 Numeral 10 del capítulo décimo del título primero de la Circular Básica Jurídica -07 de 1996-de la Superintendencia Bancaria. Se traduce, pues, en la atribución para evaluar la conducta de los directores, su trayectoria personal y profesional, su seriedad y moralidad en cada caso; juicio de valor que compete solamente al Superintendente como responsable de mantener la confianza en los sistemas financiero y asegurador. 1.4. Deber de los particulares. En el numeral 3° del artículo 73 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, se impone a quienes pretendan ser directivos de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, una vez designados o elegidos, la obligación de tomar posesión y prestar juramento por el cual se obliguen, mientras estén en ejercicio de sus funciones, a administrar diligentemente los negocios de la entidad y a no violar a sabiendas, ni permitir que se violen, ninguna de las disposiciones legales a ella aplicables. Por su parte, en los numerales 1.1 y 1.5 capítulo décimo del título primero de la Circular Básica Jurídica, en concordancia con la Circular Básica Contable y Financiera100 de 1995de la Superintendencia Bancaria, se señala la forma como las personas designadas como directivos de una entidad vigilada deben cumplir la referida obligación.

2. Criterios generales.

De manera general, para adoptar una decisión sobre la solicitud de posesión de una determinada persona como directivo de una entidad vigilada se recurre a los elementos de juicio y evaluaciones que a continuación se explican:

2.1. Elementos de juicio. Conforme con la letra g) del numeral 2° del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en concordancia con lo dispuesto en el artículo 53 del mismo estatuto, para pronunciase sobre la posesión de una persona como directivo de una entidad vigilada, el Superintendente deberá cerciorarse, por cualquiera investigaciones (sic) que estimen pertinentes, del carácter, responsabilidad, idoneidad y solvencia patrimonial del interesado. En todo caso se abstendrá de autorizar a quien haya cometido delitos contra el patrimonio económico, o los previstos en el artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, o a quien haya sido sancionado por violación a las normas que regulan los cupos individuales de crédito, o sea o haya sido responsable del mal manejo de los negocios de la institución cuya administración le haya sido confiada. Para el efecto, se cuenta, entre otros, con los siguientes elementos: 2.1.1. Documentos requeridos en la Circular Externa 07 de 1996. Conforme con lo dispuesto en el numeral 1.5 del capítulo décimo del título primero de la Circular Básica Jurídica, se requiere el envío de los documentos que se señalan en la "lista de chequeo" proforma 0000-18 contenida en la Circular Básica Contable y Financiera. La lista de chequeo señala los documentos generales que deben presentar los directores, representantes legales y revisores fiscales de las entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, para el trámite de su posesión; así como algunos adicionales dependiendo de la naturaleza jurídica de la institución vigilada y del cargo a desempeñar.

Así, para el trámite de posesión se requieren los siguientes documentos generales: a) Fotocopia del documento de identidad. b) Fotocopia de la libreta militar. c) Si carece de experiencia en el sector vigilado, la explicación en un documento adjunto de las razones por las cuales se considera idóneo para desempeñar el cargo. d) Estado de cuenta emanado de la Asociación Bancaria, con vigencia inferior a diez días, sin perjuicio de las consultas que realice la Superintendencia Bancaria para verificar el endeudamiento global. e) Copia del acto o extracto del acta, debidamente autorizada por el secretario general de la entidad, o quien haga sus veces, según el caso, donde conste la elección, que incluya: número, lugar y fecha de la reunión, verificación del quórum decisorio y deliberatorio, si se trata de reunión de junta directiva. f) Hoja de vida según formato proporcionado por la Superintendencia Bancaria y desarrollado para conservar actualizada la información de las personas que se desempeñan como representantes legales, miembros de junta directiva y revisores fiscales de todas las entidades vigiladas. Cuando corresponda, para la posesión de miembros de junta directiva y representantes legales se requiere adicionalmente copia de la carta de renuncia al cargo presentada en la entidad con la cual se presente incompatibilidad y aceptación de la misma. Igualmente, se prevén documentos específicos cuando se trate de representantes de instituciones financieras y compañías de seguros y reaseguros del exterior. En relación con los revisores fiscales, además de los documentos generales, deberán anexar: certificado de existencia y representación legal de la firma de contadores;

documento de nombramiento del contador; certificado de inscripción en la Junta Central de Contadores con vigencia inferior a 30 días; certificado de antecedentes disciplinarios de la Junta Central de Contadores y fotocopia de la tarjeta profesional. Finalmente, conforme lo establece el literal a) numeral 1.5 del capítulo décimo del título primero de la Circular Externa 07 de 1996, "cuando la Superintendencia Bancaria lo considere prudente, podrá solicitar los documentos y aclaraciones adicionales que estime necesarios". 2.1.2. Antecedentes personales en la Superintendencia Bancaria. Dentro del trámite de posesión, hay también lugar a verificar en el registro que lleva la Superintendencia Bancaria, si el interesado se ha desempeñado anteriormente como directivo, representante legal o revisor fiscal en alguna de las instituciones vigiladas; cuál fue su comportamiento durante el término en que estuvo vinculado; si registra sanciones de carácter personal y la forma en que manejó los negocios a su cargo. Estos aspectos se examinan en los archivos correspondientes al grupo de registro en lo que hace a los antecedentes personales; y en los expedientes que de cada entidad reposan en el archivo general de la Superintendencia Bancaria. 2.1.3. Antecedentes institucionales en la Superintendencia Bancaria. En el evento de que la persona haya desempeñado algún cargo en una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria, es procedente examinar los antecedentes de la institución durante el tiempo que la persona estuvo vinculada a ella. Situación que se verifica en los expedientes que respecto de cada entidad reposan en el archivo general de la Superintendencia Bancaria. 2. 1.4. Antecedentes en otras instituciones.

Cuando se estime procedente, se solicita información a otros organismos de control y vigilancia, como la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia de Valores, así como a entidades estatales administrativas, de policía y judiciales, respecto de antecedentes del interesado que reposen en sus archivos2 2 Por consiguiente, frente a la solicitud de posesión de una persona sin duda es pertinente invocar un acto administrativo que impone una sanción a una persona jurídica, de la cual fue representante legal sobre todo si, como se ha observado, el peticionario no fue ajeno a los hechos. A este respecto debe recordarse que si bien la persona natural y la persona jurídica son dos entes jurídicos diferentes, no puede olvidarse que es la voluntad del representante la que configura la voluntad de aquélla, por 10 cual no puede afirmarse que la actuación irregular de la persona jurídica no comprometa por ende el carácter, responsabilidad e idoneidad de las personas naturales que actúan como representantes legales" (Supervalores, Res. 158, mar. 6/90). 2.1.5. Respecto de la entidad para la cual se pide posesión. Elemento de juicio adicional corresponde a la situación actual de la entidad para la cual se pide posesión, en cuanto a su situación financiera y económica. De otro lado, para efectos de verificar la legalidad de la designación, se toman en cuenta los estatutos sociales de la entidad vigilada. 2.1.6. Cualquiera otra investigación. Conforme con lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Superintendente podrá cerciorarse "...por cualquiera investigaciones que estime pertinentes, del carácter, responsabilidad, idoneidad y

solvencia patrimonial de las personas que participen en la operación". En este sentido, en la investigación se podrán valorar conceptos de particulares que figuren como referencias del interesado y de quienes en razón del ejercicio de funciones públicas puedan suministrar informaciones sobre él. 2.2. Evaluación objetiva o reglada. La evaluación objetiva o reglada consiste, en primer término, en el examen de los documentos aportados por el interesado con el objeto de verificar que corresponden a los solicitados conforme con las instrucciones de esta Superintendencia. En segundo lugar, comprende el examen de la legalidad de su designación y la verificación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a que se encuentran sujetos los directivos de las entidades vigiladas. Veamos: 2.2.1. Legalidad de la designación. El análisis sobre la legalidad de la designación incluye la revisión sobre el cumplimiento de requisitos tales como legalidad y oportunidad de la convocatoria de la asamblea o junta en que se adoptó la decisión (C.Co., art. 424), quórum requerido (L. 222/95, art. 68; C.Co., art. 429) y examen minucioso respecto de cualquier vicio que pudiese originar nulidad de la designación o impugnaciones (C.Co., arts. 189, 190 y 191). Para el mismo efecto, se toman también en cuenta los estatutos sociales de la entidad vigilada, en cuanto a requisitos y órgano competente para efectuar la designación. 2.2.2. Inhabilidades e incompatibilidades. Con base en la información contenida en la hoja de vida aportada por el interesado, se verifica que no se encuentre en alguna de las situaciones previstas como

incompatibilidad o inhabilidad de representantes legales y miembros de juntas directivas, contempladas de manera general para las entidades vigiladas en los artículos 75 a 78 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, en el Código de Comercio y en normas especiales como el Decreto 128 de 1976. En particular respecto de entidades aseguradoras, capitalizadoras o intermediarias de seguros o de reaseguros, se verifican las causales de inhabilidad consagradas en el artículo 77 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la limitación prevista en el artículo 202 del Código de Comercio. En relación con la causal de incompatibilidad de las entidades aseguradoras señaladas en los incisos 10 y 2 del numeral primero del artículo 77 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Consejo de Estado señaló " ...resulta indiferente para precisar el ramo de negocios desarrollado por una compañía de seguros, si éste ejerce efectivamente o no la actividad que tiene autorizada, pues mientras la sociedad exista legalmente y obviamente, se encuentre debidamente autorizada su actividad, tiene facultad de desempeñarla, independientemente de que en un determinado momento no la ejerza"3. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 7 marzo de 1997, Expediente 7928. 2.3. Evaluación subjetiva o discrecional. La evaluación discrecional que adelanta el Superintendente Bancario con el objeto de autorizar la posesión de un directivo, consiste en la apreciación de hechos, que no están previamente determinados por la ley, de que tenga conocimiento y de los obtenidos por

cualquiera de las investigaciones que estime necesarias, a fin de formarse un juicio sobre las condiciones de la persona que pretende ejercer el cargo y determinar si dichas condiciones son tales que le inspiren confianza sobre el carácter, responsabilidad e idoneidad del interesado. Tal facultad discrecional debe ser ejercida conforme con lo previsto en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo. Es decir, que la decisión debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa. (...). 2.3.1. Alcance y finalidad de la facultad -Doctrina Superintendencia Bancaria. La Superintendencia Bancaria4, en relación con el alcance y finalidad de la facultad de control respecto de las personas que pretenden ejercer cargos de dirección de los establecimientos bancarios, realizó las siguientes consideraciones que resultan aplicables respecto de la totalidad de las entidades vigiladas: "... dentro del control especial que la administración pública ejerce sobre la actividad crediticia, es sin lugar a dudas la más importante función, el velar por que en el desarrollo de los negocios bancarios se observe una absoluta honorabilidad. Así, la confianza y la honorabilidad que han de caracterizar a los directivos y administradores de los establecimientos bancarios, supone como presupuesto fundamental, determinante, para las facultades del funcionario a quien se confió la vigilancia del sistema financiero, la investidura de un amplio poder discrecional. El ordenamiento bancario ha establecido medios excepcionales para la creación de las entidades financieras y ha facultado al superintendente para que, investido de una potestad absoluta discrecional, juzgue 'el carácter, la responsabilidad e idoneidad' (L.

45/23, arto 27) de quienes pretendan ejecutar negocios bancarios en el país; facultad que en la práctica se materializa en lo que impropiamente se ha denominado el poder de veto. Esta potestad especial la contempla la Ley 45 de 1923 en su artículos 27, 93 y 955y se desarrolla a partir del concepto de habilidad que adquiere -dentro el estatuto bancariouna exacta y especial significación: concurrencia en el elegido o en quien dirija o pretenda crear un establecimiento de crédito de la moralidad y honestidad necesarias para inspirar la confianza que presupone el ejercicio de la actividad bancaria. (...). En armonía con el control especial a que están sometidos los establecimientos que integran el andamiaje financiero del país, la Ley 45 de 1923 y el Decreto 125 de 1976 obligan a que los directivos se sometan a la calificación del Superintendente Bancario y para ello exige que se posesionen de sus cargos ante él; diligencia que tiene, entre otras las siguientes finalidades: a) El determinar la habilidad (de conformidad con los principios de moralidad y confianza) de los elegidos, haciendo uso de (la) más absoluta discrecionalidad, con lo cual se imparte el acceso a la actividad crediticia de personas poco calificadas o inmorales. (…). 4 En Concepto OJ-103 del 16 de julio de 1979. 5 Referencia que hoy procede en relación con los artículos 53 y 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Es pues claro y plenamente fundamentado -en el interés que asista al Estado para vigilar su estructura financiera-esa mayor discrecionalidad que corresponde al

Superintendente Bancario para declarar la habilidad o no habilidad de las personas dedicadas al ejercicio de los negocios bancarios”. 2.3.2. Alcance y sentido de la facultad-Doctrina de otras autoridades. En el mismo sentido, la Superintendencia de Valorres6 expresa respecto del alcance de la facultad en cuestión: "Una de las manifestaciones de dichas facultades policiva es el poder otorgado al Superintendente Bancario, y en este caso al Presidente de la Comisión Nacional de Valores, de aprobar la Constitución y autorizar el funcionamiento de un establecimiento sometido a su inspección o vigilancia, o el de posesionar a sus directivos o representantes legales. La finalidad buscada por el legislador al otorgar dicho poder se encuentra expresada en el artículo 27 de la Ley 45 de 1923 que impone al Superintendente Bancario y al Presidente de la Comisión Nacional de Valores cerciorarse, 'por cualesquiera investigaciones que estime necesarias, si el carácter, la responsabilidad e idoneidad de la persona o personas expresadas en dicha acta son tales que inspiren confianza, y si el bienestar público será fomentado con otorgarle a tal establecimiento bancario la facultad de emprender negocios '. Así las cosas la norma impone a los funcionarios mencionados el deber de cerciorarse, esto es, de asegurarse, por cualesquiera investigación que estime necesaria, que el carácter, la responsabilidad y la idoneidad de quien solicita posesión le inspiran confianza. Por lo anterior, el Presidente de la Comisión Nacional de Valores o el Superintendente Bancario no podrían sin faltar a sus deberes, posesionar a una persona si después de

realizar una investigación adecuada no tiene confianza sobre el carácter, responsabilidad e idoneidad de la misma. De esta manera, para que el presidente de la Comisión Nacional de Valores o el Superintendente Bancario deban negar una posesión no es menester que establezca que quien la solicita ha realizado conductas ilícitas que lo hayan hecho acreedor a una determinada pena, sino que basta que no tengan seguridad o certeza sobre sus calidades. Se trata pues de un poder discrecional que tiene una finalidad preventiva”. En relación con los elementos de juicio con que debe contar el Superintendente para efectos de decidir sobre una solicitud de posesión, en la misma resolución la Superintendencia de Valores señaló: "De otra parte, vale la pena observar que la ley dispone que el Superintendente Bancario o el Presidente de la Comisión Nacional de Valores deben cerciorarse de las calidades mencionadas por cualesquiera investigación que estime necesaria, lo que implica que no están obligados a limitarse a unos determinados hechos, sino que pueden verificar toda clase de circunstancias para llegar a tener una convicción sobre las calidades de quien solicita la posesión. "Partiendo de los anteriores supuestos se encuentra que para formarse un juicio sobre la conducta probable que asumirá una determinada persona como representante legal de un establecimiento bancario o de una sociedad comisionista, resulta apropiado recurrir al examen del ejercicio por parte del peticionario de cargos en otras entidades similares. En efecto, si las circunstancias que rodearon el ejercicio de su cargo en otras sociedades no permiten tener certeza sobre su carácter, responsabilidad e idoneidad, es deber del Superintendente Bancario o el Presidente de la Comisión Nacional de

Valores negar la posesión”. 6 En la Resolución 158 del 6 de marzo de 1990. 2.3.3. Jurisprudencia. En diversos pronunciamientos el Consejo de Estado ha sentado y reiterado su posición en torno del alcance de la discrecionalidad del Superintendente Bancario en la función de calificar los directivos de las entidades vigiladas. Los aspectos relevantes se pueden destacar en los siguientes apartes: a) Carácter discrecional y preventivo. "La Superintendencia Bancaria, debe 'calificar' como lo dispuso la Ley 45 de J923 en su artículo 95 a esas personas y esa calificación se realiza a/momento en que le corresponde darles posesión del cargo para el cual fueron designados. Se trata entonces de una competencia discrecional sí, porque el funcionario competente debe apreciar subjetivamente las condiciones del posible director, sin que existan parámetros preestablecidos por la ley para el efecto. Pero no se trata de una competencia absolutamente discrecional, como lo afirma el señor apoderado de la Superintendencia Bancaria, por cuanto, por una parte el posesionar o no a un directivo de una entidad crediticia, implica la verificación de su situación en frente al régimen de incompatibilidades y prohibiciones, el cual está debidamente reglado y por otra parte, por cuanto no existen competencias ni absolutamente regladas, ni absolutamente discrecionales ya que siempre, en toda competencia administrativa existe un mayor o menor grado de discrecionalidad y de reglamentación. Es claro para la Sala que así entendida la competencia en cuestión, las decisiones que la concretan son típicas medidas de policía administrativa en el campo financiero, de

carácter preventivo como manifestación de su función de vigilancia, la cual implica la posibilidad de tomar las declaraciones (sic) encaminadas a prevenir, todas aquellas circunstancias que pongan en peligro la buena marcha de la entidad financiera "7. "El artículo 27 de la Ley 45 de 1923 autorizó al funcionario competente a efectuar una valoración de tipo subjetivo sobre las características de quien pretende desempeñar cargos directivos, sin que hubiese establecido parámetros determinados, consagrando así las discrecionalidad en esta materia "8. b) Extensión de la competencia a toda la existencia de la entidad. "En el proceso de nombramiento de un representante de una entidad financiera vigilada bien pueden distinguirse dos etapas: la que inicia y realiza la compañía o entidad con la elección o nombramiento por parte del órgano competente que culmina con su comunicación a la Superintendencia, y la que corresponda a ésta en cuanto a verificación de cumplimiento de requisitos legales a efectos de darle posesión. Mal puede desconocerse o limitarse la injerencia que en dicho proceso tiene el Superintendente Bancario. En cuanto se relaciona con la verificación del cumplimiento de los requisitos preestablecidos en la ley su función es reglada y aunque abarca la mayor parte del proceso, no puede concluirse que está limitada solamente a tales aspectos. En efecto, para la Sala es de especial importancia lo previsto en el artículo 27 de la Ley 45 de 1923 referido a los funcionarios iníciales de un establecimiento, según el cual 'cuando tal acta haya sido presentada para su revulsión, el Superintendente se

cerciorará por cualesquiera investigaciones que estime necesarias, si el carácter, la responsabilidad e Idoneidad de la persona o personas expresadas en dicha acta son tales que inspiren confianza, y si el bienestar público será fomentado con otorgarle a tal establecimiento bancario la facultad de emprender negocios. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 5 de mayo de 1989, Expediente 517. 8 Consejo de Estado, Sala de 10 Contencioso Administrativo. Sección Cuarta Sentencia del 19 de mayo de 1995, Expediente 5922. Para la Sala, como ya lo expuso en fallos como el del 11 de febrero de 1957, reiterado recientemente en el fallo del 5 de mayo de 1989 (exp. 517), este sistema rige no solamente para la etapa de fundación de la entidad sino para su posterior funcionamiento y con relación a las personas que lleguen a ocupar los cargos directivos a que se refiere la ley. En primer lugar porque la finalidad primordial expresada por el legislador es la de que se preserve la confianza y se fomente el bienestar público, lo cual no podría lograrse restringiendo esta facultad al momento de creación de la entidad y no a su posterior funcionamiento. Además porque el artículo 93 ordena a los directores permanecer en sus puestos hasta que los sucesos 'sean elegidos y declarados hábiles' y esta mención de la ley a la declaratoria de habilidad, no pueda ser otra que la del Superintendente, no sólo sobre los requisitos objetivos Sino sobre los subjetivos relativos al 'carácter, responsabilidad e Idoneidad" de la persona

elegida como director' "9 e) Ejercicio sujeto al artículo 36 del Código Contencioso Administrativo. "El control del cumplimiento de los requisitos objetivos debe considerarse como el aspecto reglado, pero en la medida en que se analizan los subjetivos, se entra en el campo de la facultad discrecional. Este grado de discrecionalidad tiene Justificación en la circunstancia de que mientras la ley le confiera al Superintendente la responsabilidad de preservar la confianza pública en el sistema financiero, debe atribuirle también, como uno de los medios para lograrlo, el poder de objetar, por lo menos, a los directores que fundadamente no inspiren tal confianza. Esta etapa culminante en el proceso de nombramiento de directores de entidades financieras, conlleva a una típica facultad discrecional radicada en el Superintendente Bancario y como tal su ejercicio está encuadrado dentro de dicha finalidad y debe ser proporcional a los hechos en que se basa, conforme a las reglas deducidas por la doctrina y la jurisprudencia que se plasmaron en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo"10. d) Naturaleza de la decisión. "Se Impugna la Circular por considerar que, sin facultades para ello, el Superintendente tipifica como falla sancionable el hecho de ejercer el cargo sin haber tomado previamente posesión de él y lo sanciona con la abstención de posesionarlo después. "A juicio de la Sala no se está tipificando falta alguna, ni se consagra ninguna sanción, se trata simplemente del ejercicio de la facultad discrecional de objetar a quien por su

carácter y responsabilidad no ofrezca garantía de preservar la confianza pública en el sistema financiero. Y resulta suficiente motivo para dudar, por lo menos, del carácter y de la responsabilidad de la persona que pretende iniciar el desempeño de un cargo, violando el primer deber que le impone la ley, cual es el de jurar cumplirla. "No puede menguarse la importancia jurídica de la posesión como acto de autorización legal, ni su significado moral como compromiso del recto desempeño del cargo, que se asume en aquella diligencia "11. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 18 de agosto de 1989. Exp. 1110. lO Ibídem 11 Ibídem e) Síntesis de la posición del Consejo de Estado. "1. La facultad del Superintendente Bancario para calificar a los rectores de las entidades financieras sometidas a su vigilancia, se refiere no solamente al momento de su creación sino que subsiste durante todo el tiempo de su existencia. Esta interpretación del artículo 27 de la Ley 45 de 1923 se hace en armonía con lo dispuesto en los artículos 93 y 95 de la misma ley y en consideración a que la principal finalidad de la facultad de vigilancia atribuida a la Superintendencia Bancaria es la de mantener la CONFIANZA de la comunidad en el sector financiero del país y de ahí que goce de facultades de índole policiva administrativa para prevenir lo que pueda afectar su adecuado funcionamiento y sancionar en la forma y medida que se lo permita la ley.

2. Específicamente en el campo de los directores de tales entidades, la competencia de

la Superintendencia es reglada en cuanto al régimen de incompatibilidades y prohibiciones, pero discrecional en cuanto le atribuye la potestad de calificar condiciones personales tales como carácter, la responsabilidad y la idoneidad de los elegidos para dirigir las entidades vigiladas. Como es obvio esto implica atribución para analizar y calificar subjetivamente la condu