SIC - Concepto-12010560

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-010560- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 9

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta En su escrito solicita expone una situación particular respecto de un juego de azar que adelantó la empresa que representa y solicita concepto de esta Entidad al respecto.

Sea lo primero indicarle que por medio de un concepto no le es posible a esta Oficina pronunciarse sobre situaciones de carácter particular, como lo es la planteada. A efectos de darle la respuesta más completa posible y referida de manera más concreta a las atribuciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, a continuación, le suministramos la información que consideramos pertinente en relación con el caso por usted planteado, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio.

2. Competencias de los juegos de suerte y azar En el artículo 2 del Decreto 493 de 2001 "por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 31 de la Ley 643 de 2001", establece que: "Autorización para la operación de juegos promocionales. Las personas naturales o jurídicas, que pretendan organizar y operar juegos de suerte y azar promocionales, deberán previamente solicitar y obtener autorización de la

empresa territorial para la salud, Etesa, cuando el juego sea de carácter nacional. "Además de las que se señalan en las diferentes normas sobre su creación y funcionamiento, le corresponde al Gobierno Nacional por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud, las siguientes funciones: "a) Vigilar el cumplimiento de la presente ley y de los reglamentos de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar, así como el mantenimiento del margen de solvencia. "b) Vigilar el cumplimiento de los reglamentos relacionados con los tipos o modalidades de juegos de suerte y azar extranjeros que podrán venderse en Colombia, al igual que el régimen de derechos de explotación aplicables a los mismos, derechos que no podrán ser inferiores a los establecidos para juegos nacionales similares" Ahora bien, el parágrafo 1o de la citada norma establece que corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio ejercer la "vigilancia y control sobre el cumplimiento de los reglamentos de los juegos promocionales a que se refiere el artículo 30 de la presente ley, así como el cumplimiento de las disposiciones de protección al consumidor en desarrollo de los mismos. Para el efecto contará con las facultades asignadas en el Estatuto de Protección al Consumidor y las jurisdiccionales asignadas en la Ley 446 de 1998." De la misma manera, el artículo 1o del decreto 4886 de 2011 "por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones", al establecer las funciones de ésta, dispone al respecto en su numeral 28 que le corresponde:

"Ejercer la vigilancia y control sobre el cumplimiento de los reglamentos de los juegos promocionales y verificar que en desarrollo de los mismos se dé cumplimiento a las normas de protección al consumidor, de conformidad con lo establecido en la Ley 643 de 2001 o las normas que la modifiquen o adicionen." Al respecto, debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley 643 de 2001, los juegos promocionales son: "(...) las modalidades de juegos de suerte y azar organizados y operados con fines de publicidad o promoción de bienes o servicios, establecimientos, empresas o entidades, en los cuales se ofrece un premio al público, sin que para acceder al juego se pague directamente. "Los juegos promocionales generan en favor de la entidad administradora del monopolio derechos de explotación equivalentes al catorce por ciento (14%) del valor total del plan de premios. "Los derechos mencionados deberán ser cancelados por la persona natural o jurídica gestora del juego al momento de la autorización del mismo. "Todos los premios de una promoción deben quedar en poder del público. "La Empresa Territorial para la Salud (ETESA) originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital, explotará los juegos promocionales en el ámbito nacional y autorizará su realización. Los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). Sobre este punto, es necesario precisar que esta Entidad es competente para verificar que los juegos promocionales previstos en Ley 643 de 2001, cumplan con las normas de protección del consumidor contenidas principalmente en el Decreto Ley 3466 de

1982, en particular las relacionadas con la publicidad y, dentro de esta materia, con la propaganda comercial con incentivos, así como con las instrucciones que sobre el particular ha impartido esta entidad mediante la Circular Externa 10 de 2001 (Circular Única), en el título segundo, capítulo segundo. En este sentido, en el evento que una rifa, regalo, juego promocional u otro se enmarque dentro de los supuestos antes descritos, es decir, en tanto, en estricto sentido, se trate de un sorteo promocional para impulsar las ventas de determinados bienes o servicios, se debe tener en cuenta los aspectos que se mencionan a continuación: En tal virtud, resulta claro que la Superintendencia de Industria y Comercio únicamente tiene competencia para vigilar y controlar el cumplimiento de los reglamentos de los juegos promocionales y de las normas de protección al consumidor, conforme a lo que se expone a continuación.

4. Propaganda comercial con incentivos El Decreto-Ley 3466 de 1982, llamado Estatuto de Protección al Consumidor, define la propaganda comercial como: "Todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y en general, todo sistema de publicidad".

La propaganda comercial, así como toda información que se dé al consumidor debe ser veraz y suficiente, por lo tanto, están prohibidas "las marcas, las leyendas y la

propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos". (Decreto 3466 de 1982, artículo 14) La propaganda comercial con incentivos, siendo una modalidad de propaganda "Además de las que se señalan en las diferentes normas sobre su creación y funcionamiento, le corresponde al Gobierno Nacional por intermedio de la Superintendencia Nacional de Salud, las siguientes funciones: "a) Vigilar el cumplimiento de la presente ley y de los reglamentos de las distintas modalidades de juegos de suerte y azar, así como el mantenimiento del margen de solvencia. "b) Vigilar el cumplimiento de los reglamentos relacionados con los tipos o modalidades de juegos de suerte y azar extranjeros que podrán venderse en Colombia, al igual que el régimen de derechos de explotación aplicables a los mismos, derechos que no podrán ser inferiores a los establecidos para juegos nacionales similares" Ahora bien, el parágrafo 1o de la citada norma establece que corresponde a la Superintendencia de Industria y Comercio ejercer la "vigilancia y control sobre el cumplimiento de los reglamentos de los juegos promocionales a que se refiere el artículo 30 de la presente ley, así como el cumplimiento de las disposiciones de protección al consumidor en desarrollo de los mismos. Para el efecto contará con las facultades asignadas en el Estatuto de Protección al Consumidor y las jurisdiccionales

asignadas en la Ley 446 de 1998." De la misma manera, el artículo 1o del decreto 4886 de 2011 "por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia de Industria y Comercio, se determinan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones", al establecer las funciones de ésta, dispone al respecto en su numeral 28 que le corresponde: "Ejercer la vigilancia y control sobre el cumplimiento de los reglamentos de los juegos promocionales y verificar que en desarrollo de los mismos se dé cumplimiento a las normas de protección al consumidor, de conformidad con lo establecido en la Ley 643 de 2001 o las normas que la modifiquen o adicionen." Al respecto, debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo establecido en el artículo 31 de la Ley 643 de 2001, los juegos promocionales son: "(...) las modalidades de juegos de suerte y azar organizados y operados con fines de publicidad o promoción de bienes o servicios, establecimientos, empresas o entidades, en los cuales se ofrece un premio al público, sin que para acceder al juego se pague directamente. "Los juegos promocionales generan en favor de la entidad administradora del monopolio derechos de explotación equivalentes al catorce por ciento (14%) del valor total del plan de premios. "Los derechos mencionados deberán ser cancelados por la persona natural o jurídica gestora del juego al momento de la autorización del mismo. "Todos los premios de una promoción deben quedar en poder del público. "La Empresa Territorial para la Salud (ETESA) originada en la asociación de los departamentos y el Distrito Capital, explotará los juegos promocionales en

el ámbito nacional y autorizará su realización. Los juegos promocionales del nivel departamental y municipal serán explotados y autorizados por la Sociedad de Capital Público Departamental (SCPD). Sobre este punto, es necesario precisar que esta Entidad es competente para verificar que los juegos promocionales previstos en Ley 643 de 2001, cumplan con las normas de protección del consumidor contenidas principalmente en el Decreto Ley 3466 de 1982, en particular las relacionadas con la publicidad y, dentro de esta materia, con la propaganda comercial con incentivos, así como con las instrucciones que sobre el particular ha impartido esta entidad mediante la Circular Externa 10 de 2001 (Circular Única), en el título segundo, capítulo segundo. En este sentido, en el evento que una rifa, regalo, juego promocional u otro se enmarque dentro de los supuestos antes descritos, es decir, en tanto, en estricto sentido, se trate de un sorteo promocional para impulsar las ventas de determinados bienes o servicios, se debe tener en cuenta los aspectos que se mencionan a continuación: En tal virtud, resulta claro que la Superintendencia de Industria y Comercio únicamente tiene competencia para vigilar y controlar el cumplimiento de los reglamentos de los juegos promocionales y de las normas de protección al consumidor, conforme a lo que se expone a continuación.

4. Propaganda comercial con incentivos El Decreto-Ley 3466 de 1982, llamado Estatuto de Protección al Consumidor, define la propaganda comercial como: "Todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades,

características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y en general, todo sistema de publicidad". La propaganda comercial, así como toda información que se dé al consumidor debe ser veraz y suficiente, por lo tanto, están prohibidas "las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no corresponda a la realidad, así como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la cantidad de los bienes o servicios ofrecidos". (Decreto 3466 de 1982, artículo 14) La propaganda comercial con incentivos, siendo una modalidad de propaganda comercial, debe también observar la obligación de ser veraz y suficiente y no inducir a error al consumidor. De conformidad con lo establecido en el, numeral 2.1.2.1, Capítulo II, Título II de la Circular Externa No. 10 de 2001 de la Superintendencia de Industria y Comercio, la propaganda comercial con incentivos es "todo anuncio dirigido al público en general o a un sector específico de la población, en el cual se ofrece en forma temporal, la comercialización de productos o servicios en condiciones más favorables que las habituales las cuales pueden consistir en el ofrecimiento a través de cualquier medio de divulgación o sistema de publicidad de rifas, sorteos, cupones, vales, fotos, figuras, afiches, imágenes o cualquier otro tipo de representación de personas, animales o cosas, dinero o de cualquier retribución en especie, con el fin de inducir o hacer más

atractiva la compra de un producto o servicio determinado. A su vez, el artículo 16 del Decreto-Ley 3466 de 1982 establece que los productores deberán indicar la fecha exacta hasta la cual será válido el ofrecimiento de los incentivos y que éstos serán responsables, en los términos de los artículos 31 y 32 del mencionado decreto, cuando la propaganda comercial que se haga con incentivos no corresponda a la realidad, es decir, cuando no se satisfagan los incentivos al consumidor en la oportunidad indicada para ello o, a falta de indicación precisa de la oportunidad para su satisfacción, dentro del plazo en el cual se utilice este tipo de propaganda comercial y, adicionalmente, cuando ésta induzca o pueda inducir a error al consumidor. Es necesario aclarar que, si bien el citado artículo 16 hace referencia al productor, de acuerdo con lo señalado en reiteradas ocasiones por el Consejo de Estado, los artículos 14, 16, 31 y 32 del Decreto-Ley 3466 de 1982 también son aplicables a quienes ofrecen productos y servicios, es decir, a los comerciantes, proveedores o distribuidores. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección primera, Agosto 8 de 2005, Expediente 250002 3240 0020 0020 0524 01, M.P. Rafael

E. Ostau de Lafont Pianeta) De otro lado, el numeral 2.1.2.1 del Capítulo II, Título II de la Circular Externa No. 10 de la Superintendencia de Industria y Comercio, establece algunos criterios que deben tenerse en cuenta para evaluar la cabal aplicación de los requisitos de veracidad,

suficiencia y no inducción a error exigidos por el legislador, en relación con la propaganda comercial con incentivos: "a) Información mínima "i. Identificación del producto o servicio promovido y del incentivo que se ofrece indicando su cantidad y calidad. "ii. Requisitos y condiciones para su entrega, como por ejemplo si no es acumulable con otros incentivos, si se limita la cantidad por persona, etc. "iii. Plazo o vigencia del incentivo, indicando la fecha exacta de iniciación y terminación de la misma. "iv. Nombre comercial o razón social del oferente. "v. Gastos, descuentos, retenciones, impuestos, deducciones y, en general, los costos a cargo del consumidor para la entrega del incentivo, si llegaren a ser aplicables, "vi. Si en la propaganda comercial se utilizan imágenes de los productos o incentivos, los elementos entregados deben tener las mismas características de los presentados en la propaganda comercial. "vii. Si el incentivo es un descuento ofrecido de manera general al público o sector determinado, en la propaganda comercial debe señalarse expresamente el monto o porcentaje, salvo cuando los descuentos son diferentes y se aplican a varios productos caso en el cual podrán señalarse los montos o porcentajes mínimos y máximos otorgados. "b) Inducción a error "Sin perjuicio de la facultad que existe para señalar libremente el precio de los productos y servicios no sometidos al régimen de control, se entenderá que se induce a error cuando: "i. Simultáneamente con el ofrecimiento del incentivo y hasta seis meses después del retiro del ofrecimiento de éstos se aumenta el precio del bien o

servicio, o "ii. Se ofrecen incentivos dentro del mes siguiente al aumento del precio del bien o servicio cuya adquisición se promociona". "c) Agotamiento de incentivos "De acuerdo con lo establecido en el artículo 16 del decreto 3466 de 1982 en la propaganda comercial con incentivos deberá indicarse la fecha exacta hasta la cual será válido el ofrecimiento de los incentivos. "En los casos en que la entrega del producto, servicio o incentivo se condicione a la disponibilidad de inventarios o existencias, además de la indicación de la fecha de vigencia exigida en el mencionado artículo 16 deberá indicarse el número de productos, servicios e incentivos disponibles. "Cuando se agoten los productos, servicios o incentivos ofrecidos antes de la fecha de vigencia anunciada en la propaganda comercial, deberá advertirse al público dicha circunstancia mediante avisos notorios en el establecimiento y suspenderse de manera inmediata la propaganda comercial. "En adición a lo señalado en el inciso anterior, si las existencias se agotan faltando más de tres (3) días para terminar el plazo de vigencia de la propaganda comercial, conforme con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 3466 de 1982, la misma debe ser corregida tomando las medidas necesarias para evitar que se induzca a error o se cause daño o perjuicio a los consumidores. En tal sentido, deberá anunciarse el agotamiento de los productos, servicios o incentivos en forma proporcional y adecuada a las condiciones iniciales de difusión de la propaganda comercial y al lapso restante de vigencia". Es importante precisar que el deber legal de información al consumidor o usuario incluye tanto la veracidad de la información como la suficiencia de la misma. En ambos

casos con el objetivo que el consumidor o usuario, con base en la información a su alcance, pueda razonablemente determinar de manera fundamentada su comportamiento en el mundo económico y de los negocios, con base en una apreciación objetiva de las características del bien o servicio a cuya oferta se enfrenta. Sin embargo, se le reitera que no es posible para esta Oficina entrar a conceptuar sobre un caso particular, como lo es el planteado por usted, por cuanto esto sólo sería posible por medio de una investigación, en consideración a las atribuciones de la Entidad y una manifestación sobre una situación singularizada puede comprometer el criterio jurídico de decisión de la Entidad, en razón de las competencias que le han sido atribuido legalmente. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA