SIC - Concepto-12012745

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-012745- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 10

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta Se pide estudiar el caso particular y determinar si existe jurídicamente alguna protección para una empresa que desde 1990 está certificada como representante exclusivo de la marca de una empresa extranjera en Colombia, que desde 2011 ha visto cómo otra empresa está comercializando los mismos productos en Colombia, debido a que una filial de la empresa extranjera le otorgó autorización para tal fin.

2. Materia de la consulta Observando que el problema jurídico que encierra su consulta consiste en determinar si de alguna manera se incumplió el contrato de distribución exclusiva y las consecuencias jurídicas que generaría, le informamos que la Superintendencia de Industria y Comercio carece de competencia para pronunciarse al respecto, en consideración a la falta de relación de los hechos referidos en la consulta con alguna de las funciones de la entidad en materia de protección al consumidor y metrología, propiedad industrial, protección de la competencia o habeas data. De acuerdo con el principio de autonomía de la voluntad privada, en virtud del cual el contrato es ley para las partes (Código Civil, artículo 1602), el debate del caso debería incoarse ante las

autoridades jurisdiccionales competentes en nuestro país o las que se hayan pactado en el contrato por las partes. No obstante, lo anterior, dentro del marco de nuestra competencia le brindaremos pautas de carácter general sobre el concepto de libertad económica y sus limitaciones, que sirvan de elementos de juicio para ilustrar los temas que ocupan sus inquietudes y le permitan tomar la decisión que se adapte a sus necesidades.

3. La libertad económica y sus límites La Constitución Política, en su artículo 333, consagra la libertad económica como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. Interpretando dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como "la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio"(1), y ha reconocido que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia: la libertad de empresa que se manifiesta en la "capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija"{2), y la libre competencia que se traduce en "la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela"(Z). En concordancia, también ha señalado que "en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de

contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente "(4). Sin embargo, el ejercicio de la libertad económica, que implica el de la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de este Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general (5). En particular, a las libertades consagradas en el artículo 333 se les imponen como límites el bien común, y aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (6). Es por esto que los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia. Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, ningún agente económico está legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado.

4. Competencia desleal Constituye un abuso de la libertad económica garantizada por nuestra Constitución Política el que en esa lucha por la clientela, los competidores se valgan de medios desleales que distorsionen el mercado. Justamente, para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece se hizo imperiosa la implantación de un marco jurídico que definiera, regulara y

sancionara la competencia desleal, representado en la Ley 256 de 1996(7). 4.1 Ámbito de aplicación de la Lev de Competencia Desleal Los artículos 2 a 4 de la Ley 256 de 1996 establecen que para que al comportamiento de un agente en el mercado le sean aplicables sus disposiciones, deben reunirse los siguientes elementos: 4.1.1 Ámbito objetivo: el comportamiento debe haber sido exteriorizado en el mercado y con fines concurrenciales. A renglón seguido, la misma norma establece que, se presume la finalidad concurrencial de un acto "cuando éste por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quién lo realiza o de un tercero". Lo anterior, consagrado en el artículo 2 de la Ley 256 de 1996, significa que no se le aplicará esta norma a los actos que no se produzcan en el mercado y sus efectos no sean capaces de mantener o mejorar la posición en el mercado de quien los realiza o de un tercero. 4.1.2 Ámbito subjetivo: la aplicación de la ley no estará supeditada a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la conducta desleal. 4.1.3 Ámbito territorial: los efectos principales de la conducta deben darse o deben estar llamados a darse en el mercado colombiano. Como se observa, de las normas señaladas se infiere que siempre que un acto se realice en el mercado con fines concurrenciales, ya sea por un comerciante o cualquier otra persona participante en el mercado y cuyos efectos se produzcan en el territorio

colombiano, será aplicable lo previsto en la Ley 256 de 1996. 4.2 Conductas consideradas competencia desleal Es importante precisar que el inciso primero del artículo 7o de la Ley 256 establece lo siguiente: "Artículo 7°:- Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial". La noción de lealtad arriba citada encuentra su fuente en la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial, por lo cual incurren en actos de competencia desleal, quienes con su conducta violan dicho deber. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año de 1.958(8), reiterada por la misma Corporación y Sala en agosto de 2001(9), que actuar lealmente, es obrar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles (10). Ampliando lo anterior, resaltamos que el Tribunal Superior de Bogotá-Sala de Casación Civil, con ponencia de la Magistrada Liana Aída Lizarazo V., en sentencia del 8 de abril de 2001 dentro de la radicación 110013199001200431702 01, al fallar un recurso de apelación contra una sentencia expedida por la Superintendencia de Industria y Comercio en un caso de competencia desleal, reitera la vigencia de la

citada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, quien señaló cómo los conceptos de lealtad y buena fe se interrelacionan: "... La expresión "buena fe" (bona fides) indica que las personas deben celebrar sus negocios cumplir sus obligaciones y, en general, emplear con los demás una conducta leal. La lealtad en el derecho se desdobla en dos direcciones: primeramente, cada persona tiene el deber de emplear con los demás una conducta leal, una conducta ajustada a las exigencias del derecho social; en segundo término, cada cual tiene el derecho de esperar de los demás esa misma lealtad. Trátase de una lealtad (buena fe) activa, si consideramos la manera de obrar para con los demás, y de una lealtad pasiva, si consideramos el derecho que cada cual tiene de confiar en que los demás obren con nosotros decorosamente. ... Obrar con lealtad, es decir, con buena fe, indica que la persona se conforma con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente, vale decir, con un determinado standard de usos sociales y buenas costumbres. Los usos sociales y buenas costumbres que imperan en la sociedad, son las piedras de toque que sirven para apreciar en cada caso concreto la buena fe, su alcance y la ausencia de ella. La buena fe no hace referencia a la ignorancia o a la inexperiencia, sino a la ausencia de obras fraudulentas, de engaño, reserva mental, astucia o viveza, en fin, de una conducta lesiva de la buena costumbre que impera en una colectividad. Así, pues, la buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud, con honestidad.

Este concepto de la buena fe será mejor comprendido si lo comparamos con el concepto opuesto, o sea, con el de la mala fe. En general, obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no autorizado por la buena costumbre. Desde luego, toda persona trata de obtener ventajas en sus transacciones. Pero quien pretende obtener ventajas obrando en sentido contrario a la buena costumbre, actúa de mala fe. El hombre de buena fe trata de obtener ventajas, pero éstas se encuentran autorizadas por la buena costumbre"(11). Así las cosas, teniendo en cuenta los supuestos generales consagrados en la prohibición prevista en el artículo 7 de la Ley 256 de 1996, los artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996 señalan, de manera enunciativa, las conductas que el legislador considera desleales por ser opuestas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado, los actos de desviación de la clientela, los actos de desorganización, los actos de confusión, los actos de engaño, los actos de descrédito, los actos de comparación, los actos de imitación, la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura contractual, la violación de normas y los pactos desleales de exclusividad. De acuerdo con los términos de su consulta, de las conductas enunciadas arriba le daremos información sobre la que consideramos útil para su caso, aclarándole que esto no significa necesariamente se configure tal conducta respecto a los hechos expuestos en su petición. Actos de desviación de la clientela

En el artículo 8 de la Ley 256 de 1996 se describe esta conducta así: "Se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desviar la clientela de la actividad, prestaciones mercantiles o establecimientos ajenos, siempre que sea contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos en materia industrial o comercial.". De tal manera que el accionante debe acreditar la existencia de consumidores que tuviesen como propósito adquirir sus productos, pero hayan modificado su decisión de compra, como consecuencia de la conducta de su competidor, contraria a las sanas costumbres mercantiles o a los usos honestos, o que el acto tenga la potencialidad de viciar su decisión de compra, variando su preferencia mercantil a los productos ofrecidos por los demandados. Actos de confusión Los actos de confusión en la Ley 256 de 1996 son descritos en su artículo 10, así: "En concordancia con lo establecido por el punto 1 del numeral 3 del artículo 10 bis del Convenio de París, aprobado mediante ley 178 de 1994, se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos." Teniendo en cuenta que la confusión no tiene definición legal, por lo que es necesario atender a su sentido natural y obvio en nuestro idioma castellano. El significado de la palabra confusión, es "acción y efecto de confundir", infinitivo que a su vez significa "mezclar, fundir cosas diversas de manera que no puedan reconocerse o distinguirse" o bien "perturbar, desordenar las cosas o los ánimos"(12).

Ahora, preciso el significado literal de la palabra, es posible enmarcar la confusión en el ámbito del derecho de la competencia como uno de los más antiguos y recurrentes instrumentos de algunos empresarios para acceder rápida y gratuitamente a un mercado mediante el aprovechamiento ilícito del éxito de otro que con esfuerzo ha logrado prestigio y la consecuente atracción de la clientela, mediante la presentación adecuada de las prestaciones ofrecidas (uso de signos distintivos), la calidad de sus productos o servicios y la utilización eficaz de canales de comunicación entre él y los clientes (establecimientos de comercio, publicidad). De lo anterior emerge con claridad la importancia de los signos distintivos en el desarrollo de la actividad económica, pues es a través del uso de expresiones novedosas y originales que se logra la distinción entre un empresario y otro, y entre los productos y servicios en el universo de la oferta. Y el beneficio que conlleva esa diferenciación se surte en dos vías: en primer lugar, asegura la tutela del patrimonio empresarial y, en segundo lugar, protege al consumidor garantizándole el derecho que tiene a comparar y optar por la oferta que más satisfaga sus necesidades. La confusión puede generarse de manera directa e indirecta: la directa ocurre cuando el consumidor incurre en error frente a los productos o servicios; la indirecta se da cuando el consumidor yerra en cuanto a la procedencia empresarial de esos productos o servicios o establece una relación comercial inexistente entre empresas distintas. Cuando en el artículo 10 de la Ley de Competencia Desleal se indica que la conducta se realiza cuando tenga por objeto o como efecto crear confusión, significa que la

valoración de la deslealtad del acto no está condicionada a la intención del actor ni a la producción de los efectos esperados por él, pues pretendiendo la ley prevenir el riesgo de confundir, basta la aptitud que tenga el acto para hacer que el público elija una cosa con la convicción de estar eligiendo otra, que le compre a una persona creyendo que es otra o que está actuando en nombre de otra, que compre en un establecimiento creyendo que es otro o que pertenece a otro, para que se cumplan los ingredientes normativos del acto de confusión. Violación de normas La violación de normas como conducta de competencia desleal se describe en el artículo 18 de la Ley 256 de 1996, así: "Se considera desleal la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva adquirida frente a sus competidores mediante la infracción de una norma jurídica. La ventaja ha de ser significativa.". Esta conducta encuentra su fundamento en la vulneración de una disposición vigente y aplicable a la actividad que involucra a las partes, en tanto dicha agresión irradie en la adquisición de una ventaja competitiva para una de estas. Así, en estricto sentido la ley de competencia desleal no censura la mera infracción normativa, pues se hace necesario también acreditar que con ocasión de esa vulneración un participante en el mercado obtuvo un provecho que en condiciones regulares no hubiera logrado. De esto se sigue que para la configuración de la conducta abordada sea necesaria la concurrencia de los siguientes elementos: (i) la efectiva realización en el mercado de una ventaja competitiva, entendiéndose por tal la que logra un empresario frente al

resto de sus iguales ejecutando conductas que quebrantan un precepto jurídico (ii) que la ventaja se logre frente a sus competidores, (iii) que sea adquirida mediante la infracción de una norma jurídica, y (iv) que la ventaja competitiva sea significativa, es decir, que juegue un cierto papel en la elección de esa alternativa de mercado y que, en la mayoría de los casos, suponga un ahorro de costes que deberá traducirse en la oferta que formula el infractor(13) (el infractor puede ofrecer condiciones más favorables al público por no retribuir los costos propios que genera la prestación en legal forma). Al respecto, pueden consultarse las Sentencias 5 y 8 del 9 de marzo y 23 de junio de 2009, respectivamente, proferidas por el Despacho del Superintendente de Industria y Comercio, a las que puede acceder vía Internet, por la siguiente ruta: www.sic.gov.co/normatividad/jurisprudencia/2009. 4.3 Acciones contra la competencia desleal 4.3.1 Administrativa Apelando al ejercicio de las facultades administrativas de la Superintendencia de Industria y Comercio, el legitimado puede presentar una queja ante la entidad para que la Delegatura de Protección de la Competencia inicie y desarrolle una investigación sobre la ejecución de actos de competencia desleal y, eventualmente, sancione al infractor. Para que este tipo de actuación administrativa sea procedente, de conformidad con el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009, es necesario acreditar que la conducta ocasiona un efecto significativo en el mercado. 4.3.2 Jurisdiccional El artículo 20 de la Ley 256 de 1996 consagra las acciones que tiene un afectado por

competencia desleal. a) Acción declarativa y de condena. "El afectado por actos de competencia desleal tendrá acción para que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados y en consecuencia se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante". Dentro de la acción o antes de interponerla, puede solicitarse la práctica de medidas cautelares, siguiendo el trámite y de acuerdo con los criterios señalados en el Artículo 31 de la Ley de Competencia Desleal. b) Acción preventiva o de prohibición. "La persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal tendrá acción para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba, aunque aún no se haya producido daño alguno". Por otra parte, cuando se considere que se ha realizado un acto de competencia desleal, pero no sea posible verificar su ocurrencia por parte del afectado se podrá solicitar ante la autoridad competente la práctica de las diligencias previas de comprobación reglamentadas en el artículo 26 de la Ley 256 de 1996. Quien pretenda interponer una demanda por competencia desleal puede acudir a los Juzgados Civiles del Circuito -donde no existan Juzgados Especializados en Derecho Comercial-, o a la Superintendencia de Industria y Comercio. Lo anterior, teniendo en cuenta que se trata de competencia "a prevención", por lo cual, en caso de ocurrencia de alguno de los actos descritos en la Ley 256 de 1996 o en la Decisión 486 de 2000

como actos desleales, es posible incoar las acciones que antes se indicaron, ante el juez competente o ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Una vez presentada la demanda ante alguno de los entes competentes, la competencia es "exclusiva" de quien conoce. El procedimiento mediante el cual se tramitará la acción por competencia desleal que se instaure ante la Superintendencia y Comercio, quien actuará en ejercicio de sus facultades jurisdiccionales, será el verbal, previsto en el Capítulo I, Título XXIII, Libro Tercero del Código de Procedimiento Civil, según se estableció en los artículos 42 y 44 de la Ley 1395 de 2010, modificatorio del artículo 49 de la Ley 962 del 2005, que, a su vez, modificó el artículo 144 de la Ley 446 de 1998. Por lo anterior, el proceso jurisdiccional por competencia desleal se iniciará mediante la presentación de una demanda que debe cumplir con todos los requisitos enunciados en el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, y deberá acreditarse el cumplimiento de lo previsto en los artículos 35 y 38 de la Ley 640 del 2001, bien, anexando la constancia de haber intentado la conciliación extrajudicial, manifestando que se ignora el paradero del demandado, o solicitando decreto y práctica de medidas cautelares. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Claudia Bohórquez

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos

Notas de referencia:

1. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero.

2. GACETA DEL CONGRESO, 9 de septiembre de 1994, Exposición de Motivos "Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal".

3. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-535 de 1997. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

4. CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 1.

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C-093 de 1996. M.P. Hernando Herrera Vergara: "Los derechos no se conciben en forma absoluta, sino que por el contrario, están limitados en su ejercicio para no afectar otros derechos y propender por la prevalencia del interés general. De esta manera, el legislador en aras de proteger el derecho que le asiste a la colectividad, puede limitar su acceso y prestación, (...)".

5. CONSTITUCIÓN POLÍTICA, artículo 333, inciso 4.

6. DECRETO 2153 DE 1992, artículo 49. "Excepciones. Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 del presente decreto, no se tendrán como contrarias a la libre competencia las siguientes conductas: "1. Las que tengan por objeto la cooperación en investigaciones y desarrollo de nueva tecnología. "2. Los acuerdos sobre cumplimientos de normas, estándares y medidas o adoptadas como obligatorias por el organismo competente cuando no limiten la entrada de competidores al mercado. "3. Los que se refieran a procedimientos, métodos, sistemas y formas de utilización de facilidades comunes".

7. EXPOSICIÓN DE MOTIVOS LEY 256 DE 1996. Gaceta No. 144 del Congreso, 9 de septiembre de 1994.

8. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-SALA DE CASACIÓN CIVIL. Magistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1.958.

9. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-SALA DE CASACION CIVIL Magistrado Ponente: CARLOS IGNACIO

JARAMILLO JARAMILLO. Bogotá D.C., 2 de agosto de 2001. Ref: Expediente No. 6146

10. SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Resolución 04987 de marzo 9 de 2004.

11. CORTE SUPREMA DE JUSTICIAMagistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de

1.958.

12. DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA DE LA LENGUA, www.rae.es

13. RODRÍGUEZ B. Juan José O. Comentarios a la Ley de Competencia Desleal. Editorial Aranzadi, 1994, páginas 238 y 243.