SIC - Concepto-12013636

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-013636- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 8

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Objeto de la consulta En su escrito manifiesta: "Quisiera me indicarán cómo debe ser la manera correcta de indicar la propina en la factura para el caso propinas en restaurantes. Al parecer algunas veces esta aparece antes de IVA. Mi inquietud es saber si por el hecho de cobrarse con la factura, se genera IVA y no sería así si uno define darlo por aparte y hay establecimientos que los facturan erróneamente".

Es importante precisar que esta oficina profiere conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias de su competencia, sin que le sea posible pronunciarse sobre situaciones particulares. A efectos de darle la respuesta más completa posible y referida de manera más concreta a las atribuciones de la Superintendencia de Industria y Comercio, a continuación le suministramos la información que consideramos pertinente en relación con el caso por usted planteado, con el fin de brindarle mayores elementos de juicio.

2. Facultades de la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de

Protección al Consumidor

De acuerdo con el Decreto 3523 de 2009, modificado por el Decreto 1687 de 2010, la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor cuenta, entre otras, con la función de velar por el cumplimiento de las normas sobre protección al consumidor, en particular, las contenidas en el Decreto 3466 de 1982 y las demás que regulan los temas concernientes a la calidad, la idoneidad y las garantías de los bienes y servicios, así como por la verificación de la responsabilidad por el incumplimiento de las normas sobre información veraz y suficiente e indicación pública de precios, entre otras.

3. La propina La propina es un porcentaje que se paga de manera voluntaria por parte de un consumidor, teniendo como referencia el valor total de la cuenta. Cuando se habla del valor total de la cuenta, se entiende que éste ya contiene todos los cargos posibles, esto es, incluye los impuestos que sea por ley se puedan cobrar cobrar, como lo es el IVA.

La propina corresponde a una retribución por el servicio prestado, una muestra de agradecimiento por la forma en que fue atendido por cierta persona, que tiene a su cargo el servicio en establecimientos para el consumo de comidas y/o bebidas. La propina tiene el carácter de voluntaria, por lo que obedece a la decisión del consumidor pagarla o no, o de modificarla. Acorde con lo dispuesto por la Circular Externa 2 de 2012, que modifica el numeral 2.4.2. del título segundo de la Circular Única de la Entidad, "los propietarios y administradores de establecimientos para el consumo de alimentos y bebidas

(Restaurantes, bares, clubes sociales o culturales, griles, discotecas, cafeterías y similares) deberán informar a los consumidores acerca de la voluntariedad de la propina y el correlativo derecho que les asiste de no pagarla o de modificar su cuantía cuando ésta les sea sugerida, mediante avisos fijados a la entrada del establecimiento de comercio con tamaño y ubicación adecuado de forma que sea visible a los consumidores que ingresen, y en las cartas y listas de precios que se entreguen a los consumidores, con el siguiente texto": "ADVERTENCIA PROPINA: Se informa a los consumidores que este establecimiento de comercio sugiere a sus consumidores una propina correspondiente al XX% (indicar el porcentaje que se sugiere) del valor de la cuenta, el cual podrá ser aceptado, rechazado o modificado por usted, de acuerdo con su valoración del servicio prestado. Al momento de solicitar la cuenta, indíquele a la persona que lo atiende si quiere que dicho valor sea o no incluido en la factura o indíquele el valor que quiere dar como propina. "En este establecimiento de comercio los dineros recogidos por concepto de propina se destinan a (indicar si se reparte el 100% entre los trabajadores del área de servicios o si algún porcentaje o la totalidad de esos dineros se destina a otros usos diferentes, y en caso de que así sea, indicar su destino. "En caso de que tenga algún inconveniente con el cobro de la propina, comuniqúese con la Línea de Atención de la Superintendencia de Industria y Comercio para que radique su queja, a los teléfonos: En Bogotá 6513240,

para el resto del país línea gratuita nacional: 018000-910165" En consecuencia, para el cumplimiento de lo ordenado por esta Superintendencia, deberá fijarse el aviso transcrito en precedencia en ubicación que sea visible a los consumidores que ingresen, y en las cartas y listas de precios que se entreguen a los consumidores. No es necesario incluirlo en las facturas. Igualmente, aparte de lo dispuesto respecto de los avisos que deben ser fijados en el establecimiento, siempre se deberá preguntar al consumidor al momento de solicitar la liquidación de su cuenta que manifieste si desea pagar o no la propina o su voluntad es la de cancelar una cantidad diferente de la sugerida. La infracción a las disposiciones establecidas en la Circular Única No. 15 de 2011, acarrea la imposición de sanciones por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio o de las alcaldías distritales, municipales o menores, en los términos del Decreto 3466 de 1982. Es el Decreto 3466 de 1982, Estatuto del Consumidor, el que constituye el marco jurídico de defensa de los consumidores colombianos. En el texto de este estatuto se destaca el derecho que tienen los consumidores a acceder a bienes y servicios que gocen de condiciones de calidad e idoneidad, a recibir información veraz y suficiente, a las garantías, a la indicación pública de precios, así como la responsabilidad de sus productores, proveedores y expendedores. Bajo este entendido, se colige que a través de este instrumento jurídico especial, como es el Decreto 3466 de 1982, los consumidores podrán solicitar a las autoridades competentes que procedan a

investigar aquellas conductas que presuntamente constituyan violación a dicha normatividad. Se reitera, que la propina es una retribución suplementaria mediante la cual el cliente, en forma libre y voluntaria, demuestra sus agradecimientos por la manera como fue atendido. El consumidor sólo está obligado a pagar el valor por el concepto del consumo y los otros importes legalmente autorizados, como es el impuesto al valor agregado. Como la propina no hace parte de ninguno de esos rubros, solo podrá ser cargada en la cuenta del cliente cuando este exclusivamente lo autorice Las disposiciones que en materia de regulación de propinas emite la Superintendencia de Industria y Comercio están soportadas sobre las siguientes bases:  Obtener el pleno respeto del derecho del consumidor de que no le sea cobrado más del precio anunciado por el bien o servicio.  Permitir que opere el reconocimiento de propina como contribución directa a los empleados de los restaurantes por la calidad del servicio prestado.  Contar con la claridad suficiente que permita a los administradores implementar el sistema de cobro de propina por el cual se haya optado, a fin de organizar al interior de sus establecimientos el manejo uniforme y centralizado de dicha modalidad.  Cualquier mecanismo que se adopte deberá estar siempre acompañado de la suficiente clara y destacada información al consumidor sobre la condición de voluntariedad de la propina.

4. Prohibición de la pre-factura La SIC adoptó la decisión de prohibir las prefacturas, precuentas, estados de cuenta y similares, porque la expedición y entrega de la factura es el primer derecho que tienen los consumidores. Con ella se puede probar las relaciones de consumo, se garantiza la información adecuada y se reconoce el derecho a reclamar de los

consumidores. La Circular Externa No. 20 del 19 de septiembre de 20 modificó el numeral 2.4.3 del Capítulo Segundo del Título II, la Circular Única, así: "2.4.3. Obligación de expedir la factura de venta "Los propietarios y administradores de establecimientos para el consumo de alimentos y bebidas (Restaurantes, bares, clubes sociales o culturales, grites, discotecas, cafeterías y similares) están en la obligación legal de expedir la factura de venta o documento equivalente de conformidad con las disposiciones legales vigentes sobre la materia." Queda prohibido expedir al consumidor documentos diferentes a la factura, independientemente de que sea denominada como prefactura, cuenta de cobro, precuenta, orden de pedido o similares. Infortunadamente, por un mal uso dado por algunos comerciantes a las precuentas, prefacturas y similares, se estaba afectando de forma grave este derecho a los consumidores, pues con ellas se podría confundir a los consumidores al evadir la entrega de la factura con el lleno de los requisitos legales. Por tanto, la Superintendencia de Industria y Comercio tomó la decisión de proteger al consumidor prohibiendo la utilización de este mecanismo para informar a los consumidores y estableciendo que el único documento que puede ser expedido y entregado a los consumidores, es la factura. Cualquier documento que sea entregado al consumidor que no cumpla con los requisitos legales para ser considerada una factura o documento equivalente según lo establece el Estatuto Tributario, es una violación a las normas de consumidor y, por tanto, una conducta sancionable. Si existen errores en la elaboración de las facturas, se deben corregir expidiendo una nueva y anulando la factura que

contenga el error, de acuerdo a las normas tributarias vigentes.

5. Obligatoriedad de las disposiciones respecto de la propina para los "autoservicio" En lectura detenida de su consulta, encontramos que hace referencia a aquellos restaurantes que son más conocidos como "drive-in" y que en algunos países de América latina se conocen como "servi-auto" o "servi-carro" o "auto-servicio", que son aquellos en los que se venden alimentos preparados y que se compran desde el automóvil, haciendo el pedido, el pago y la recepción de los alimentos desde una o varias ventanillas.

Como se ha expuesto, la propina es una retribución de carácter voluntario, con la intención de mostrar agradecimiento por el servicio. La palabra servicio tiene muchas acepciones y no puede limitarse a entender que sólo se puede hablar de servicio cuando ha habido atención por parte de un mesero. El servicio, para el caso de los "auto-servicios", está dado por la atención del personal diverso que se encuentra atendiendo la solicitud del consumidor. De otra parte, las disposiciones relativas a la propina establecen que los propietarios y administradores de establecimientos para el consumo de alimentos y bebidas deberán informar a los consumidores acerca de la voluntariedad de la propina, sin que se evidencie que existe algún tipo de excepción. En consecuencia, al no existir salvedad respecto de las obligaciones expuestas en precedencia, no puede entenderse que los "auto-servicios" se encuentren por fuera de la aplicación de las normas que regulan lo relacionado con las propinas.

6. Sanciones 6.1. Competencia para imponer sanciones La Superintendencia de Industria y Comercio es la entidad competente para sancionar a quienes incumplen las normas sobre información y fijación de precios,

de conformidad con lo establecido en el literal f) del artículo 43 del Decreto-Ley 3466 de 1982: "Imponer las sanciones administrativas previstas en el presente decreto por incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad, por falta de correspondencia con la realidad o inducción a error de las marcas, las leyendas y la propaganda comercial, o por incumplimiento de las normas sobre fijación pública de precios, de conformidad con el procedimiento igualmente contemplado en este decreto ". Los Alcaldes Distritales y Municipales, de acuerdo con el artículo 44 del Decreto Ley 3466 de 1982, recibieron la asignación de funciones en materia administrativa para imponer las sanciones por el incumplimiento de las normas sobre información y fijación pública de precios, consagradas en los artículos 18 a 22 del Estatuto de Protección al Consumidor. Por medio de la Circular Conjunta expedida en octubre del 2005 por la Procuraduría General de la Nación y la Superintendencia de Industria y Comercio, se orienta a los alcaldes distritales y municipales en el cumplimiento de normas relativas a su competencia en materia de protección al consumidor. En efecto, el artículo 44 del decreto citado establece: "Competencias. Asignase la competencia para ejercer las funciones a que se refieren las letras f) y h) del artículo anterior a la Superintendencia Primera Delegada de Industria y Comercio, en Bogotá D.E. y a los Alcaldes, Intendentes, Comisarios en otros lugares del país. Contra las decisiones de las autoridades o funcionarios delegatarios de tales funciones sólo procederá

el recurso de reposición". Los literales f y h, mencionados en la norma anterior señalan: "Funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio. Asignase a la Superintendencia de Industria y Comercio las siguientes funciones, para efectos de este decreto: "(...) f) Imponer las sanciones administrativas previstas en el presente decreto por incumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad, por falta de correspondencia con la realidad o inducción a error de las marcas, las leyendas y la propaganda comercial, o por incumplimiento de las normas sobre fijación pública de precios, de conformidad con el procedimiento igualmente contemplado en este decreto". Por lo tanto, si un consumidor o usuario considera que un establecimiento de comercio no está cumpliendo con la normatividad sobre información o fijación pública de precios, podrá formular su queja ante la Delegatura de Protección del Consumidor de la Superintendencia de Industria y Comercio o ante el Alcalde respectivo, indicando los hechos que fundamentan la reclamación, aportando las pruebas que pretenda hacer valer y cumpliendo para ello con los requisitos establecidos en el artículo 5 del Código Contencioso Administrativo, con el fin de que se adelante la investigación pertinente y, si a ello hubiere lugar, se impongan las sanciones pertinentes. Debe tenerse en cuenta que la violación de las normas relativas a la información que suministra a los consumidores, la cual debe ser veraz, suficiente y no inducir a error, tal y como lo establece el artículo 14 del Decreto 3466 de 1982, dará lugar a la imposición de una multa de hasta 100 salarios mínimos legales mensuales (Art. 32

del mismo decreto, en concordancia con el Art. 24, ibídem). Las sanciones que se pueden imponer respecto de las normas sobre la fijación pública de precios se encuentran establecidas en el artículo 33 del Decreto 3466 de 1982: "ARTICULO 33o. Sanciones en caso de incumplimiento de las normas sobre fijación pública de precios: "En caso de incumplimiento comprobado de las normas relativas a la fijación pública de precios, los proveedores o expendedores estarán sujetos a la siguientes sanciones: "a) Multa hasta por diez (10) veces el valor de un salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá, D.E., al momento de su imposición, en caso de indicación de dos o más precios, o de tachaduras o enmendaduras respecto del precio originalmente indicado en el empaque, el envase o el cuerpo de cualquier bien, o en etiquetas adheridas a ellos. "b) Cierre del establecimiento en caso de falta de fijación pública de precios de los bienes o servicios allí ofrecidos al público hasta por el término de ocho (8) días calendario. "c) En caso de reincidencia dentro del año siguiente a la fecha en que se haya impuesto la sanción de que trata el literal a), el valor de la multa será igual a quince (15) veces el valor de un salario mínimo legal mensual vigente en Bogotá, D.E., al momento de su imposición; si la sanción que se hubiere impuesto fuere la considerada en la letra b), se ordenará el cierre del establecimiento por el término de un (1) mes. "d) En el evento de una nueva reincidencia dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se haya impuesto alguna de las sanciones de

que trata la letra c) precedente, se dispondrá el cierre definitivo del establecimiento y el proveedor o expendedor quedará inhabilitado para ejercer el comercio. "Sin perjuicio de la sanción a que hubiere lugar, si se comprobare que el consumidor pagó un precio superior al señalado en la lista o en el producto mismo o en su envase, empaque o etiqueta, en la providencia que imponga la sanción se ordenará al proveedor o expendedor reintegrar las sumas pagadas en exceso y el pago de intereses moratorios por dichas sumas a la tasa vigente, a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia. Para estos efectos, la providencia presta mérito ejecutivo ante los jueces civiles." Como puede verse, las sanciones por el incumplimiento a las normas sobre fijación pública de precios van desde la imposición de multas hasta la posibilidad de cierre del establecimiento y la inhabilidad para el infractor de ejercer el comercio. Por último, si su inquietud está encamina a saber si la propina como tal genera el cobro del IVA, le sugerimos dirija su consulta a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ubicada en la carrera 8, 6-64 en Bogotá. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA