SIC - Concepto-12048693

Bogotá D.C.,

MEMORANDO

10

Para MELBA GERARDINA CASTRO CORTES

COORDINADORA GRUPO DE INTEGRACIONES

EMPRESARIALES

De Jefe Asesor de la Oficina Jurídica

Asunto: Radicación: 12-48693--2-0

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Nos referimos a su consulta sobre (i) si los apoderados de las empresas que intervinieron en una operación de integración cuyo trámite ha finalizado, tienen acceso a la información reservada del expediente respectivo, y (ii) si los apoderados de las intervinientes en una operación de integración en estudio tienen acceso a la totalidad del informe de la integración, incluyendo la información reservada de las competidoras.

1. Terminación de la representación procesal La representación es un fenómeno jurídico que se produce cuando una persona actúa como intermediario, en nombre del interesado en un negocio, para emitir o para recibir una manifestación de voluntad. Dicha representación puede ser obligatoria, por disposición de la ley, o voluntaria como el caso de la representación de personas capaces en actuaciones judiciales o administrativas, a través del mandato, que en los términos del artículo 2142 del Código Civil es "un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera".

En la representación procesal voluntaria coexisten 2 negocios jurídicos: por un lado, la procuración o acto de apoderamiento, que es un negocio jurídico

unilateral por el cual el mandante faculta o le da poder al abogado (mandatario) y que se hace constar en un memorial, al que en general se le denomina poder, que presenta personalmente y se allega al expediente; y por otro lado, el mandato representativo o contrato de gestión, que es un negocio bilateral que puede constar en un documento privado que no se anexa al expediente, no crea simples facultades sino que establece obligaciones entre mandante y mandatario: a éste, de obrar por cuenta y riesgo del mandante, pero dentro de los términos del mandato, asumiendo su personería como el mismo mandante estuviera actuando, por ejemplo,(artículos 2157 y siguientes del Código Civil), y a aquél, de proveer al mandatario lo necesario para la ejecución del mandato y de pagar la remuneración pactada o usual, etc. (artículo 2184 ibídem). De tal manera que con ocasión de la representación procesal surgen 2 clases de relaciones: las externas, entre el representado y los terceros, gobernadas por la procuración y el poder, y la interna, entre representado y representante, regida por el contrato de mandato(1). Cuando el mandatario o apoderado asume la personería de su mandante, su actuación produce el efecto previsto en el artículo 1505 ibídem: "lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo". Es por esta razón que el apoderado representa a un sujeto procesal-parte en el proceso y lo será hasta cuando el mandato termine por alguna de las causales establecidas en el artículo 2189 del Código Civil, la

primera de ellas: "por el desempeño del negocio para que fue constituido". Así, finalizada la actuación judicial o administrativa objeto de la procuración (lo que puede entenderse que ocurre cuándo la sentencia o el acto administrativo definitivo quedó en firme o cuando se llevó a cabo la diligencia o el trámite para el cual el mandante requirió la representación), se tiene por desempeñado el negocio para el que fue constituido el mandato y, por tal razón, terminado, al tiempo que la capacidad que el apoderado tenía para representar a su mandante. Por lo tanto, esta Oficina Asesora Jurídica considera que al terminarse el poder, el mandatario o apoderado pierde la posición privilegiada de representación respecto de un sujeto procesal que le permitía acceder a los documentos que le suministraran la información necesaria para el cumplimiento de su deber de procuración frente a su mandante, incluso a los reservados, y se pone en situación de igualdad con cualquier ciudadano a quien le es aplicable la regla general de acceso a documentos públicos consagrada en el artículo 74 de la Constitución Política de Colombia y desarrollada en la Ley 57 de 1985, pudiendo consultar los documentos que reposen en las entidades públicas y a que se les expida copia de los mismos, salvo los que son reservados según la ley (sobre la interpretación de esta oficina al punto puede consultar nuestro concepto 1150475 del 14 de junio de 2011). Ahora, nada impide a quienes fueron intervinientes en un trámite de integraciones conferir poder mediante mandato representativo para la consulta de la información reservada que sobre sí mismos reposa en el expediente respectivo, caso en el cual se asumiría que la consulta la está haciendo el mandatario como

si fuera el propio mandante, titular de la información reservada.

2. Acceso a documentos reservados en el trámite de integraciones Según lo establecido en el numeral 4 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009, dentro de los 15 días siguientes al aviso que les dé la Superintendencia sobre la continuación del trámite de integraciones, los interesados podrán conocer la información aportada por terceros y controvertirla. Sin embargo, cuando dentro del conjunto documental llegare a reposar información reservada de los terceros será necesario aplicar los artículos 19 y 20 de la Ley 57 de 1985: Artículo 19. "Las investigaciones de carácter administrativo o disciplinario, no estarán sometidas a reserva. En las copias que sobre estas actuaciones expidan los funcionarios, a solicitud de los particulares, se incluirán siempre, las De los documentos en que se consiguen las explicaciones de las personas inculpadas.

Parágrafo. Si un documento es reservado el secreto se aplicará exclusivamente a dicho documento y no a las demás piezas del respectivo expediente o negocio. Artículo 20. El carácter reservado de un documento no será oponible a las autoridades que lo soliciten para el debido ejercicio de sus funciones. Corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de los documentos que lleguen a conocer en desarrollo de lo previsto en este artículo". Ahora, hay que tener en cuenta que en un Estado social de derecho como el nuestro derechos como el de acceso a documentos públicos no son absolutos sino que deben ejercerse con ponderación frente a derechos fundamentales como el debido proceso, la defensa, la intimidad, etc. Por lo tanto, al operador jurídico le corresponde sopesar los derechos, principios y valores constitucionales

afectados con la reserva de la que esté dotada un documento para determinar si los valores que se protegen con ella resultan afectando valores de mayor rango constitucional, ante los cuales debe ceder. Así lo dictó la Corte Constitucional mediante Sentencia T-928/2004(2): "En otras palabras, la confidencialidad de los documentos públicos en un Estado Democrático no puede ser absoluta, como quiera que la regla general es el principio de publicidad en la actuación de las autoridades y la excepción es la reserva; por consiguiente, el operador jurídico no sólo debe valorar que una norma de rango legal autorice la reserva del documento, sino cuáles derechos, principios y valores constitucionales están afectados con la restricción, ya que en algunas ocasiones deberán prevalecer los derechos, valores y principios que inspiran la confidencialidad de la información, y en otros, los que se le oponen. Así las cosas, ponderados los intereses en juego, puede que la reserva de un documento prevalezca ante derechos como a la información; pero debe ceder frente a otros como los derechos a la defensa y de acceso a la administración de justicia, los cuales, prima facie, tienen mayor importancia en las sociedades democráticas modernas. Bajo estos supuestos, entonces, cuando se desvincula a un servidor de carrera en razón de informes reservados de organismos de inteligencia del Estado, dicha decisión debe adoptarse consultando el debido proceso. Es decir, la misma autoridad administrativa, o disciplinaria en caso de que el retiro sea producto de un procedimiento de esta naturaleza, debe poner en conocimiento de la persona el informe reservado que en su contra se aduce, a fin de que materialmente pueda defenderse y controvertir lo alegado en su contra; (...)".

Con fundamento en lo anterior, consideramos que a los intervinientes en una operación de integración que se está estudiando por la Superintendencia, al igual que a sus representantes procesales, con el fin de garantizar los derechos al debido proceso, a la defensa y a la contradicción, en cumplimiento del numeral 4 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 debe permitírseles el acceso a la información no reservada que aporten los terceros, para que la puedan controvertir. Pero en la vía gubernativa debe garantizárseles el acceso a toda la información que obre en el expediente y que haya servido de fundamento a la entidad para objetar la operación (advirtiéndoles sobre la reserva que están obligados a guardar), de manera consecuente con la argumentación del recurso y previo juicio de ponderación sobre el levantamiento de la reserva legal, al que se refiere la Corte Constitucional en su Sentencia T-928.

3. Respuesta al cuestionario 1. ¿[Quienes fueron apoderados de los intervinientes en un trámite de integraciones, una vez haya quedado en firme la resolución que condiciona o niega la integración] tienen acceso a la información reservada de los expedientes de integraciones, en tanto que el poder asignado sólo faculta a los apoderados para actuar dentro del trámite?

Respuesta: No. Al terminarse el poder por el desempeño del negocio para que fue constituido, es decir, por terminación del proceso para el cual se confirió, el mandatario o apoderado pierde la posición privilegiada de representación respecto de un sujeto procesal que le permitía acceder a los documentos que le suministraran la información necesaria para el cumplimiento de su deber de

procuración frente a su mandante, poniéndose en situación de igualdad con cualquier ciudadano a quien le es aplicable la regla general de acceso a documentos públicos consagrada en el artículo 74 de la Constitución Política de Colombia y desarrollada en la Ley 57 de 1985, pudiendo consultar los documentos que reposen en las entidades públicas y a que se les expida copia de los mismos, salvo los que son reservados según la ley. 2. ¿Los apoderados de las intervinientes tienen acceso a la totalidad del informe de la integración realizado por esta Entidad a pesar de que dicho informe contiene información reservada de sus competidoras?

Respuesta: Consideramos que el funcionario competente para decidir sobre el acceso a la información reservada contenida en los expedientes de integraciones debe analizar cada documento en particular y su incidencia en la decisión de objetar la operación. Si de la evaluación de los derechos en colisión se concluye que el documento fue fundamental para tomar la decisión de objetar debe permitírsele al interviniente conocerlo y controvertirlo.

El presente concepto se emite con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Notas de referencia: (1) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA-SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 17 de mayo de

1976. CORTE CONSTITUCIONAL C-1178 del 8 de noviembre de 2001, dentro del expediente D-3521, en el cual se siguió el proceso por demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 69 parcial del Código de Procedimiento Civil. Magistrado Ponente, Alvaro Tafur Galvís. (2) CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-928/2004. del 24 de septiembre de 2004, dentro del

expediente T-928730, con ponencia del doctor Jaime Araújo Rentería, al estudiar el caso de violación del derecho al debido proceso de alumno de la Academia Superior de Inteligencia del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS que fue retirado sin haber conocido con anterioridad el informe que sirvió de base para tal decisión. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Claudia Bohórquez

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos