SIC - Concepto-12152817

Bogotá D.C 10

Asunto: Radicación: 12-152817- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señores: [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su comunicación radicada en esta Entidad con el número de la referencia, en los siguientes términos:

1. Consulta \"1. ¿Es correcto afirmar que se entiende por inasistencia reiterada, el hecho de que una Agente para una misma visita de revisión conjunta, no se presenta por segunda vez a dar cumplimiento a la programación de la misma? 2 ¿Cuál sería el procedimiento y fundamento normativo para que el Agente afectado ponga en conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio la posible conducta restrictiva de la competencia del Agente que de manera reiterada no asista a las visitas de revisión conjunta? ¿A que sanciones estaría expuesto Agente infractor? 3 En caso de ser incorrecta la afirmación contenida en el numeral primero, ¿Cuándo normativamente se debe considerar reiterada la conducta de inasistencia por parte de un Agente a una misma vista de revisión conjunta?\"

2. Materia objeto de consulta En consideración a (i) que dentro de las normas vigentes en materia de protección de la competencia no hay alguna que establezca el control previo de acuerdos o actos presuntamente o posiblemente restrictivos de la competencia y bajo ese entendido la

Superintendencia de Industria y Comercio no ha señalado ni puede señalar documentos, pasos, procedimientos, parámetros o directrices bajo los cuales deban actuar los agentes del mercado para ejercer sus libertades económicas, (ii) que la respuesta exacta a sus preguntas requeriría un juicio de valor sobre si la conducta descrita constituye o no alguna práctica comercial restrictiva de la competencia, pues en el parágrafo 2 del artículo 48 de la Resolución CREG 156 de 2011 se establece que la autoridad competente podrá considerar la inasistencia reiterada a las visitas de revisión conjunta, como práctica comercial restrictiva, (iii) que para proferir tal juicio la ley ha señalado el funcionario competente (Decreto 4886 de 2011) el procedimiento en desarrollo del cual puede darse (Ley 1340 de 2009, Decreto 2153 de 1992, Ley 256 de 1996 y Ley 155 de 1959), y (iv) que esta Oficina Asesora Jurídica no cuenta con tales facultades, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso esta Superintendencia, a través de un concepto, no puede determinar la legalidad o ilegalidad de una conducta, corno tampoco pronunciarse sobre casos particulares. En efecto, sólo una vez surtida la investigación correspondiente, con sujeción al debido proceso, podrá esta entidad determinar si una conducía resulta o no contraria al régimen de libre competencia. Por lo tanto, absolveremos su consulta brindándole pautas de carácter general que sirvan de elementos de juicio para ilustrar los temas que ocupan sus inquietudes y.

3. Respuesta al cuestionario

3.1 ¿Es correcto afirmar que se entiende por inasistencia reiterada, el hecho de que una Agente para una misma visita de revisión conjunta, no se presenta por segunda vez a dar cumplimiento a la programación de la misma? En caso de ser incorrecta la afirmación contenida en el numeral primero, ¿Cuándo normativamente se debe considerar reiterada la conducta de inasistencia por parte de un Agente a una misma visita de revisión conjunta?

Respuesta: El parágrafo 2 del artículo 48 de la Resolución CREG 156 de 2011

Establece: “La inasistencia reiterada a las visitas de revisión conjunta por parte de un agente podrá ser considerada por la autoridad competente como una práctica restrictiva de la competencia.\" Sobre lo que se puede entender por “inasistencia reiterada”, consideramos que no habiendo la ley definido el alcance de la expresión, será necesario aplicar la regla de interpretación normativa que consagra nuestro Código Civil en los artículos 27 y 28:: \"Articulo 27. Interpretación gramatical. Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu.

Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ¡ey, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento. Artículo 28. Significado de las palabras. Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal”.

El uso general de las palabras puede consultarse en las obras de la Rea! Academia de la Lengua, particularmente en su diccionario, fruto del estudio y aprobación colegiada de las veintiuna academias que integran la Asociación de Academias de la Lengua, entre las cuales se encuentra la Academia Colombiana de la Lengua. A continuación analizaremos semánticamente la frase “inasistencia reiterada”, con el fin de interpretar su sentido. En cuanto a la palabra “inasistencia”, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua arroja el siguiente significado: f. falta de asistencia. En la misma obra, la palabra “asistencia”' tiene las siguientes acepciones pertinentes: (i) f. Acción de estar o hallarse presente; (ii) f. Conjunto de personas que están presentes en un acto; (iii) f. Acción de prestar socorro, favor o ayuda. La palabra “reiterada” significa: adj. Que se hace o sucede repetidamente. “Repetidamente” es: adv. m. Con repetición, varias veces. A su vez, la palabra “varias” significa: adj. pl. Algunos, unos cuantos. De acuerdo con lo anterior, consideramos que la frase “inasistencia reiterada” denotaría la falta de presencia en un acto, varias veces, repetidas veces, las suficientes para que en cada caso particular la autoridad de competencia determine que con ese acto el agente incurrió en una práctica comercial restrictiva, sin que con dicha expresión se fuerce el establecimiento de un númerus clausus, como el que contiene la afirmación de que se tiene por inasistencia reiterada el hecho de no presentarse por segunda vez a la visita de revisión conjunta.

En nuestra opinión, eventualmente, podría juzgar la autoridad de competencia que de acuerdo con las particularidades de un caso se configura la conducta del parágrafo 2 del artículo 48 de la Resolución CREG 156 de 2011 con la inasistencia de un agente a 2, a 3, a 4, etc. fechas programadas para la misma visita, sin perder de vista que lo que se establece en esta norma no es una nueva conducta contraria a la libre competencia, que se suma a las establecidas en e! Decreto 2153 de 1992 y en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959. En la enunciación de éstas es clara la ley al decir que se considerarán contrarios a la libre competencia, es decir, que vuineran las disposiciones sobre protección de la competencia, los siguientes acuerdos y los siguientes actos, o que están prohibidas las conductas, actos, acuerdos, convenios, prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos, mientras en el artículo 48 de la Resolución 156 que analizamos no se enuncia una conducta que autónomamente sea práctica restrictiva de la competencia, sino que puede ser tenida como tal por la autoridad de competencia si dentro de una investigación llega a la conclusión de que con la V'inasistencia reiteradaV se contravinieron disposiciones sobre protección de la competencia. Por lo tanto, consideramos que es por lo menos imprecisa la afirmación en su pregunta. 3.2 ¿Cuál sería el procedimiento y fundamento normativo para que el Agente afectado ponga en conocimiento de la Superintendencia de Industria y Comercio la posible

conducta restrictiva de la competencia del Agente que de manera reiterada no asista a las visitas de revisión conjunta? ¿A qué sanciones estaría expuesto Agente infractor?

Respuesta: Quien considere vulneradas las disposiciones sobre protección de la competencia y prácticas comerciales restrictivas, puede presentar su denuncia ante la Superintendencia de Industria y Comercio, por escrito y acreditando, por lo menos sumariamente la veracidad de los hechos.

En cuanto ai procedimiento que debe aplicar la autoridad de competencia para investigar prácticas comerciales restrictivas, será el señalado en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por los artículos 16 y 19 de la Ley 1340 de 2009, a su vez modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012, según lo cual, la actuación para determinar si existe una infracción a las normas de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas puede iniciarse (i) de oficio, con base en cualquier información que tenga la entidad sobre una conducta que vulnere las normas sobre protección de la competencia, o (ii) por queja, que deberá contener, en lo posible, una relación clara de los hechos, la identificación de los presuntos autores de la conducta objeto de ia misma, las razones en que se fundamenta, las pruebas que sirven de soporte y ía dirección del quejoso y de los supuestos infractores. De acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 1340 de 2009, ia Superintendencia de Industria y Comercio podrá por solicitud del denunciante guardar en reserva su identidad, cuando en su criterio existan riesgos para el denunciante de

sufrir represalias comerciales a causa de las denuncias realizadas. Las quejas ante la Superintendencia se pueden presentar a través de varios medios: -Llenando un formulario de queja y radicándolo en el Centro de Documentación e Información de la entidad, ubicada en la carrera 13 27-00, piso 1 del Edificio Bochica, Bogotá, D.C. El formulario está disponible al público en esa misma dirección o en nuestra página en Internet, por la siguiente ruta: www.sic.gov.co/Pratección de la competencia/Quiero presentar denuncia y demanda/Presunta violación de las normas en materia de protección de la competencia. - Enviado un fax al número 5870284. - Radicando el formulario de queja en las siguientes oficinas:

CADES Bogotá: CADE 30 Carrera 30 25-90 Módulo 37 Zona A

CADE Suba Calle 148 A 103 B-95 CADE Calle 13 Calle 13 37-35 Módulo 13 CADE Américas Av. Carrera 86 43-55 Sur Módulo 83

Otras ciudades: Barranquilla Carrera 57 79-10 Sede Supersociedades

Bucaramanga Calle 41 37-62 Sede Supersociedades Cali Calle 10 4-40 of. 201 Sede Supersociedades Cartagena Torre del Reloj Carrera 7 32-39 piso 2 Sede Supersociedades Cúcuta Avenida 0 (cero) A 21-14 Sede Supersociedades Manizales Calle 23 26-60 Sede Cámara de Comercio Medellín Calle 53 45-112 Piso 20 Edificio Colseguros

En cuando a las sanciones que puede aplicar la autoridad nacional de competencia, están establecidas en los artículos 15 y 16 del Decreto 2153 de 1992, modificados por los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, así: (i) a las personas jurídicas, por violación de cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia, incluidas la omisión en acatar en debida forma las solicitudes de información, órdenes e instrucciones que imparta, ¡a obst-ucción de las investigaciones, el incumplimiento de las obligaciones de informar una operación de integración empresarial o lar» derivadas de su aprobación bajo condiciones o de la terminación de una investigación por aceptación de garantías, se les puede imponer, por cada violación y a cada infractor, multa a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio por hasta 100.000 salarios mínimos mensuales vigentes o hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta, la suma que resulte mayor, y (ii) a las personas naturales, por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado conductas violatorias de ias normas que protegen la competencia, se 'es puede imponer multa hasta por 2.000 salarios mínimos mensuales vigentes al momento de imposición de la sanción, a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

Jefe Oficina Asesora Jurídica