SIC - Concepto-12204835

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-204835- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 5

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Consulta

1. Un auto que decreta unas medidas cautelares de 24 horas -en materia de competencia desleal jurisdiccional- ¿requiere estar en firme para que se ejecute, esto es, para materializar la inspección o la actuación que allí se ordena? En caso de que la respuesta sea negativa ¿cuál es el sustento legal para llevar a cabo una actuación de esta naturaleza, sin que se encuentre en firme la decisión? 2. ¿La posición de la Superintendencia en torno a esta situación, siempre ha sido la misma?

2. Respuesta Si tenemos en cuenta que las providencias judiciales quedan ejecutoriadas y son firmes en las circunstancias establecidas en el artículo 331 del Código de Procedimiento Civil, la respuesta a la pregunta de si las medidas cautelares de 24 horas, dictadas en procesos jurisdiccionales por competencia desleal, es no, por el expreso mandato del artículo 327 del Código de Procedimiento Civil, según el cual las medidas cautelares se cumplirán inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria del auto que la decrete.

En el Auto 21695 del 1 de agosto de 2012, dictado dentro del expediente 12-103327, se puede observar la posición de la entidad al respecto: \"1. En primer lugar, debe precisarse que las medidas cautelares "tienen por objeto garantizar el ejercicio de un derecho objetivo, legal o convencionalmente reconocido, impedir que se modifique una situación de hecho o de derecho o asegurar los resultados de una decisión judicial o administrativa futura, mientras se adelante y concluye la actuación respectiva, situaciones que de otra forma quedarían desprotegidas ante la no improbable actividad o conducta maliciosa del actual o eventual obligado (...). Tienen un carácter protector, independiente de la decisión que se adopte dentro del proceso al cual se encuentran afectas, y para ser decretadas no se requiere que quien la solicita sea titular de un derecho cierto; no tienen ni pueden tener el sentido o alcance de una sanción, porque aun cuando afectan o pueden afectar los intereses de los sujetos contra quienes se promueven, su razón de ser es la de garantizar un derecho actual o futuro, y no la de imponer un castigo; y no tienen la virtud ni de desconocer ni de extinguir el derecho(1)". De esta forma "con las medidas cautelares se persigue pues, evitar a lo menos de manera inmediata y en forma provisoria, que se prolongue el desconocimiento del ordenamiento jurídico vulnerado en apariencia, con verosimilitud considerada por la ley como grave, que es lo que la doctrina ha definido como una medida para conjurar el "periculum in mora (2)" Es por ello que en casos como el que acá se trata resulta imperioso el cumplimiento

inmediato de la medida adoptada, la cual, valga agregarlo, se encuentra respaldada por una caución que tiene como finalidad garantizar el pago de los perjuicios que sus actuaciones procesales pudieran generar a la parte contra la cual se dirigen y opera como un mecanismo de indemnización dentro del proceso. De esta manera, la medida deberá ejecutarse con independencia si el auto que la decretó esta ejecutoriado o no como consecuencia de la interposición de recurso contra dicha providencia.

2. En segundo lugar, cumple resaltar que por expreso mandato del artículo 327 del C.P.C. "las medidas cautelares se cumplirán inmediatamente, antes de la notificación a la parte contraria del auto que las decrete (subraya por fuera de texto)", lo que supone su ejecución instantánea para que la vulneración de un derecho sustancial no se haga más gravosa, ejecución que si puede tener lugar -inclusoantes de la notificación a la parte contraria, con mayor razón aun cuando se interpongan los recursos de ley, que resultan ser un acto procesal posterior, "admitir lo contrario, esto es, que su ejecución sea posterior al auto que las ordena, haría inoperante dicha figura en cuanto le daría al demandado oportunidad de eludirla, impidiéndole al juez cumplir eficazmente su objetivo de proteger el derecho amenazado o violado (3)".

Sobre esta particular cuestión se ha pronunciado el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el cual manifestó, en relación con la interpretación con la que debe abordarse el artículo en mención, que aunque "ya enterado el sujeto contra quien proceden las cautelas, no puede cerrársele toda posibilidad de ser oído, así, por

supuesto, tampoco se le permita una intervención amplia que impida la adopción de dichas medidas, ya que como puede leerse en la obra de Hernando Devis Echandía, de acuerdo con el artículo 327 del Código de Procedimiento Civil, si las medidas se deben cumplir antes de notificar el auto que las decreta, \”con igual razón deben cumplirse a pesar de su notificación y de que la parte contraria haya interpuesto recursos\” (Compendio de derecho procesal civil, t. III, volumen I, 7a edición, 1990, Medellín, Biblioteca Jurídica Diké, pág. 519) (subraya por fuera de texto)(4)". Y con posterioridad dispuso "Es que una cosa es oír al afectado con las medidas cautelares, y otra cosa es que so pretexto de eso se le permita obstaculizarlas o impedirlas. Véase, verbi gratia, que de acuerdo con el comentado artículo 327 del CPC, el afectado con las medidas cautelares puede apersonarse de ellas, actuar y firmar la respectiva diligencia. (...) 3. Lo dispuesto en los artículos 120 (cómputo de términos), 331 (ejecutoria) y 334 (procedencia de ejecución de providencias judiciales) no desvirtúa las consideraciones anotadas ni el entendimiento que, acorde con lo explicado, debe otorgarse a lo normado en el artículo 327 del C. de P. C. En efecto, es sabido que la interpretación de una disposición determinada debe estar acorde con el cuerpo normativo del que hace parte pues, como lo ha precisado la jurisprudencia, "considera la norma como parte de un todo cuyo significado y alcance

debe entonces fijarse en función del sistema jurídico al cual pertenece(5)", consideración a la que se debe agregar que la jurisprudencia también ha dejado establecido que en los eventos en que se deba establecer la interpretación se deberá realizar de manera acorde con el principio del efecto útil de las normas jurídicas, según el cual se "debe preferir, entre las diversas interpretaciones de las disposiciones aplicables al caso, aquella que produzca efectos, sobre aquella que no, o sobre aquella que sea superflua o irrazonable"(6). Las consideraciones anteriores imponen concluir, interpretando armónicamente todas las normas citadas, que aunque por regla general una providencia judicial solo puede ser ejecutada una vez que se encuentre en firme, condición que adquiere -para lo que interesa en este asunto, por la decisión de los recursos interpuestos-, cuando se trata de la decisión contentiva de una orden cautelar la misma, en razón de la naturaleza y teleología de esta institución, debe ser aplicada inmediatamente aunque se hubiera impugnado mediante los mecanismos establecidos en la Ley. Entender lo contrario privaría completamente de efectos las disposiciones que consagran las medidas cautelares, máxime aquellas que, como el artículo 31 de la Ley 256 de 1996, permiten la aplicación de cautelas con antelación a la presentación de la demanda correspondiente y sin escuchar a la parte contraria\" \"() Corte Constitucional. Sentencia C-523 de 2009.

1. Corte Constitucional. Sentencia C-379/04. 2) Corte Constitucional. Sentencia No. C-925 de 1999. 3) Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sentencia del 11 de julio de

dos mil ocho 2008. M.P. José Alfonso Isaza.

1. Corte Constitucional. Sentencia C-032 de 1999. M.P Vladimiro Naranjo Mesa. 5) Corte Constitucional. Sentencia C-569 de 2004\" Esta posición se ha mantenido en la entidad, salvo por la decisión que contienen los Autos 1662 y 1935 de 2010, proferidas dentro del proceso 10-97927, que puede

consultar en la sede de esta Superintendencia, ubicada en la calle 13 27-00, piso 3 del Edificio Bochica. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Claudia Bohórquez

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos

Notas de referencia:

1. Corte Constitucional. Sentencia C-523 de 2009.

2. Corte Constitucional. Sentencia C-379/04.

3. Corte Constitucional. Sentencia No. C-925 de 1999

4. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Sentencia del 11 de julio de dos mil ocho 2008. M.P. José

Alfonso Isaza.

5. Corte Constitucional. Sentencia C-032 de 1999. M.P Vladimiro Naranjo Mesa.

6. Corte Constitucional. Sentencia C-569 de 2004\"