SIC - Concepto-12211847

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 12-211847- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 9

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados. Ley 1266 de 2008; Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Entidad con el número que se indica en el asunto, en los siguientes términos:

1. Consulta

La peticionaria formula las siguientes preguntas: “(...)

1. Si, como usuaria adquiero un producto y luego de recibirlo no me gusto (sic) o considero que no cumple con las características (sic) que observe (sic) en la compra, ¿El vendedor esta (sic) obligado a devolver el dinero?

2. Si, como usuaria devuelvo un producto porque al recibirlo no fue de mi agrado, asi (sic) este sea el mismo que adquirí (sic), y la empresa vendedora tramita la devolución (sic) del dinero, ¿Tienen derecho a descontar del valor pagado aspectos como: Costos de envió (sic), Costos administrativos o Costos

Logisticos (sic)?

3. Si, hago un pago y estoy fuera de la ciudad de Bogotá (sic), al realizar devolución (sic) por medios electrónicos (sic) ¿Me pueden descontar la comision (sic) bancaria del monto inicial que pague (sic)?

4. En caso de daño (sic) o imperfectos en el producto, ¿Quien (sic) debe responder por la garantía (sic) del producto? ¿Las debo tramitar como usuaria,

es responsabilidad del vendedor o lo debe hacer el proveedor del producto o la marca? 5. ¿Que (sic) tipo de regulaciones, normas o conceptos emitidos por la SIC respecto del comercio electrónico (sic) existen dentro del territorio nacional? (...)"

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.  Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas.

Al respecto, en primer lugar, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares. Sin embargo, y dentro del ámbito de las referidas competencias, nos permitimos dar respuesta de manera general a sus preguntas. 2.1 Primera pregunta. El derecho de retracto. El artículo 47 de la Ley 1480 de 2011 consagra la figura del retracto en los siguientes términos: "En todos los contratos para la venta de bienes y prestación de servicios

mediante sistemas de financiación otorgada por el productor o proveedor, venta de tiempos compartidos o ventas que utilizan métodos no tradicionales o a distancia, que por su naturaleza no deban consumirse o no hayan comenzado a ejecutarse antes de cinco (5) días, se entenderá pactado el derecho de retracto por parte del consumidor <sic> En el evento en que se haga uso de la facultad de retracto, se resolverá el contrato y se deberá reintegrar el dinero que el consumidor hubiese pagado. El consumidor deberá devolver el producto al productor o proveedor por los mismos medios y en las mismas condiciones en que lo recibió. Los costos de transporte y los demás que conlleve la devolución del bien serán cubiertos por el consumidor. El término máximo para ejercer el derecho de retracto será de cinco (5) días hábiles contados a partir de la entrega del bien o de la celebración del contrato en caso de la prestación de servicios. Se exceptúan del derecho de retracto, los siguientes casos:

1. En los contratos de prestación de servicios cuya prestación haya comenzado con el acuerdo del consumidor;

2. En los contratos de suministro de bienes o servicios cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el productor no pueda controlar;

3. En los contratos de suministro de bienes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o claramente personalizados;

4. En los contratos de suministro de bienes que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez;

5. En los contratos de servicios de apuestas y loterías;

6. En los contratos de adquisición de bienes perecederos;

7. En los contratos de adquisición de bienes de uso personal.

El proveedor deberá devolverle en dinero al consumidor todas las sumas pagadas sin que proceda a hacer descuentos o retenciones por concepto alguno. En todo caso la devolución del dinero al consumidor no podrá exceder de treinta (30) días calendario desde el momento en que ejerció el derecho." (1) De acuerdo con lo anterior, el derecho de retracto procede exclusivamente en los siguientes casos: "a) Contratos de venta de bienes y prestación de servicios mediante sistemas de financiación otorgadas directamente por el productor o proveedor, (...) b) Venta de tiempos compartidos. (...) c) Ventas no tradicionales, en las que, como dice la definición, consumidor es abordado intempestivamente en un sitio público o molestado en la tranquilidad de su hogar sin haberlo solicitado con anterioridad, o es llevado a escenarios dispuestos para aminorarle su capacidad de discernimiento (...) d) Ventas a distancia que (...) ocurren cuando el consumidor no ha tenido un contacto directo previo con el producto que adquiere." (2) Sin embargo, hay ciertos casos en los que no opera el derecho de retracto:  El bien, de acuerdo con su naturaleza, se debe consumir en menos de cinco días.  La prestación del servicio se debe ejecutar en menos de cinco días.  Ha iniciado, con consentimiento del consumidor, a prestación del servicio.  El precio del producto depende de fluctuaciones diarias, que no dependen del productor o proveedor.  l bien se elaboró de manera personalizada, de acuerdo con las especificaciones del consumidor.  El bien, de acuerdo con su naturaleza, no puede ser devuelto sin que se

deteriore o caduque.  Se trata de una lotería o apuesta.  Es un bien perecedero.  Es un bien de uso personal, por ejemplo, un cepillo de dientes. (3) Para efectos de la interpretación de la norma en comento se debe tener en cuenta la definición que el numeral 16 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 presenta de las ventas a distancia: "16. Ventas a distancia: Son las realizadas sin que el consumidor tenga contacto directo con el producto que adquiere, que se dan por medios, tales como correo, teléfono, catálogo o vía comercio electrónico." (4) Es así como, el derecho de retracto puede ser ejercido por parte de los consumidores que adquirieren productos a través de comercio electrónico, en los términos y condiciones analizados. 2.2 Segunda pregunta. Frente a su pregunta se deben diferenciar dos situaciones, la devolución de dinero que se efectúa como consecuencia del ejercicio del derecho de retracto, y en segundo lugar, la devolución de dinero que se realiza como consecuencia de la política de devoluciones del proveedor y que no se enmarque en ninguna de las causales legales para devoluciones. En la primera situación, cuando se ejerce el derecho de retracto el proveedor cuenta con un término de 30 días para devolver la totalidad de las sumas pagadas por el consumidor, sin que le sea posible deducir valor alguno, tal y como lo determina el inciso final del artículo 47 de la Ley 1480 de 2011: "El proveedor deberá devolverle en dinero al consumidor todas las sumas pagadas sin que proceda a hacer descuentos o retenciones por concepto alguno. En todo caso la devolución del dinero al consumidor no podrá exceder

de treinta (30) días calendario desde el momento en que ejerció el derecho."(5) Por otra parte, cuando la devolución no se enmarque en la figura del retracto ni en la efectividad de garantía, no resulta obligatorio para el proveedor o productor aceptarla, sin embargo éstos están en libertad de fijar políticas de devoluciones de mercancía, dentro del plazo que ellos consideren conveniente, y con las restricciones que a bien tengan. En esta situación, la devolución del dinero también será objeto de regulación por parte del proveedor o productor, el cual en todo caso debe informarla de manera oportuna a los consumidores, y de acuerdo con las exigencias de información previstas en el Estatuto del Consumidor. 2.3 Tercera pregunta. Cuando el pago se haya realizado mediante mecanismos de comercio electrónico, televentas o a través de instrumentos de pago electrónicos se aplicará la regulación para la reversión de pagos prevista en el artículo 51 de la Ley 1480 de 2011 en las siguientes situaciones:  El consumidor haya sido víctima de fraude  Sea una operación no solicitada  El producto recibido no sea el solicitado  El producto sea defectuoso En efecto, el artículo 51 de la Ley 1480 de 2011 establece: "Cuando las ventas de bienes se realicen mediante mecanismos de comercio electrónico, tales como Internet, PSE y/o cali center y/o cualquier otro mecanismo de televenta o tienda virtual, y se haya utilizado para realizar el pago una tarjeta de crédito, débito o cualquier otro instrumento de pago electrónico, los participantes del proceso de pago deberán reversar los pagos que solicite el consumidor cuando sea objeto de fraude, o corresponda a una

operación no solicitada, o el producto adquirido no sea recibido, o el producto entregado no corresponda a lo solicitado o sea defectuoso. Para que proceda la reversión del pago, dentro los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que el consumidor tuvo noticia de la operación fraudulenta o no solicitada o que debió haber recibido el producto o lo recibió defectuoso o sin que correspondiera a lo solicitado, el consumidor deberá presentar queja ante el proveedor y devolver el producto, cuando sea procedente, y notificar de la reclamación al emisor del instrumento de pago electrónico utilizado para realizar la compra, el cual, en conjunto con los demás participantes del proceso de pago, procederán a reversar la transacción al comprador. En el evento que existiere controversia entre proveedor y consumidor derivada de una queja y esta fuere resuelta por autoridad judicial o administrativa a favor del proveedor, el emisor del instrumento de pago, en conjunto con los demás participantes del proceso de pago, una vez haya sido notificado de la decisión, y siempre que ello fuere posible, cargará definitivamente la transacción reclamada al depósito bancario o instrumento de pago correspondiente o la debitará de la cuenta corriente o de ahorros del consumidor, y el dinero será puesto a disposición del proveedor. De no existir fondos suficientes o no resultar posible realizar lo anterior por cualquier otro motivo, los participantes del proceso de pago informarán de ello al proveedor, para que este inicie las acciones que considere pertinentes contra el consumidor. Si la controversia se resuelve a favor del consumidor, la reversión se entenderá como definitiva. Lo anterior, sin perjuicio del deber del proveedor de cumplir con sus

obligaciones legales y contractuales frente al consumidor y de las sanciones administrativas a que haya lugar. En caso de que la autoridad judicial o administrativa determine que hubo mala fe por parte del consumidor, la Superintendencia podrá imponerle sanciones de hasta cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. El Gobierno Nacional reglamentará el presente artículo. PARÁGRAFO 1o. Para los efectos del presente artículo, se entienden por participantes en el proceso de pago, los emisores de los instrumentos de pago, las entidades administradoras de los Sistemas de Pago de Bajo Valor, los bancos que manejan las cuentas y/o depósitos bancarios del consumidor y/o del proveedor, entre otros. PARÁGRAFO 2o. El consumidor tendrá derecho a reversar los pagos correspondientes a cualquier servicio u obligación de cumplimiento periódico, por cualquier motivo y aún sin que medie justificación alguna, siempre que el pago se haya realizado a través de una operación de débito automático autorizada previamente por dicho consumidor, en los términos que señale el gobierno Nacional para el efecto." Así mismo, cuando se trate del ejercicio del derecho de retención se debe tener en cuenta lo previsto en el citado inciso final del artículo 47 de la Ley 1480 de 2011. 2.4 Cuarta pregunta. La responsabilidad frente a los consumidores es una forma especial de responsabilidad que ha sido denominada por la Corte Constitucional "responsabilidad de mercado". Como características de esta responsabilidad se han establecido las siguientes: "a) Origen de la obligación: La obligación de responder por la seguridad, calidad e idoneidad, tiene origen en la propia constitución (art. 78), y es desarrollada por la ley. También puede tener origen contractual, cuando la garantía dada

por el productor o expendedor mejore o amplíe las condiciones mínimas que establece la ley. No pueden comercializarse en Colombia productos nuevos que no tengan garantía. b) Legitimación por activa: quien está facultado para reclamar por la garantía es el consumidor final, en los términos de la presente ley. Es decir, quien adquiere un producto para usarlo con una finalidad por fuera del ámbito empresarial, para satisfacer una necesidad privada, familiar o doméstica. Las empresas también lo serán, si los productos que adquieren no hacen parte, o no se incorporan al proceso productivo de la empresa. Quien actúa como consumidor, no requiere un vínculo contractual con el productor o el expendedor para poder ejercer su derecho. c) Legitimación por pasiva: quienes asumen la responsabilidad por la garantía, son solidariamente todos los que hayan participado en la cadena de producción y de puesta en circulación del producto. El consumidor puede reclamarle a cualquiera de la cadena, y éste deberá responder, independientemente de que no haya sido el directo responsable del defecto del bien. Quien responda, luego podrá repetir contra el responsable. d) Carga de la prueba: El consumidor sólo estará obligado a probar la existencia del defecto del producto y que éste se hizo evidente dentro del término de la garantía, y será el productor y/o expendedor el que asuma la carga de la prueba de demostrar que el defecto surgió por alguna de las causales de exoneración de responsabilidad establecidas en el artículo 16 de la ley. e) Responsabilidad objetiva: Las causales de exoneración de la responsabilidad están taxativamente señaladas en la ley, y todas coinciden en

un mismo elemento; para eximirse de responsabilidad, es necesario demostrar que el defecto surgió por un hecho totalmente extraño, ajeno a la órbita de control del productor o proveedor; es decir, es una responsabilidad objetiva. (...)" (6) La Ley 1480 de 2011 contiene una serie de definiciones que tiene por finalidad hacer mayor claridad en la aplicación de la misma, y es así como, en el artículo 5 señala como productor a "quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos. También se reputa productor, quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria". Es evidente que la definición es suficientemente amplia, reputando productor a quienes se encuentran al inicio de la cadena de puesta en el mercado de un producto. Más adelante, dentro del mismo artículo de definiciones, señala como "proveedor o expendedor" a "quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro". Aquellos que realicen cualquiera de las actividades contenidas en la definición, incluida la comercialización, que contiene la acción de vender, son considerados como proveedores, sin que se encuentren excepciones que puedan argumentarse al momento de entrar a responder por las obligaciones derivadas de la garantía. A su vez, el artículo 10 de la Ley 1480 de 2011, establece una regla de responsabilidad directa de los proveedores y expendedores ante los consumidores por la garantía, sin perjuicio de que estos puedan así mismo exigir el cumplimiento de la misma a sus

proveedores o expendedores, sean o no productores. "ARTÍCULO 10. RESPONSABLES DE LA GARANTÍA LEGAL. Ante los consumidores, la responsabilidad por la garantía legal recae solidariamente en los productores y proveedores respectivos. Para establecer la responsabilidad por incumplimiento a las condiciones de idoneidad y calidad, bastará con demostrar el defecto del producto, sin perjuicio de las causales de exoneración de responsabilidad establecidas en el artículo 16 de la presente ley." (7) Así las cosas, el consumidor puede acudir a todos, a cualquiera o a alguno de los integrantes de la cadena de comercialización, sean proveedores, expendedores, distribuidores, productores o importadores para la efectividad de la garantía, pues responden de manera solidaria. 2.5 Quinta pregunta. Los conceptos emitidos por esta Oficina pueden ser consultados en el siguiente link: http://serviciospub.sic.gov.co/Sic/ServiciosA/Veb/PriConceptos.php. Así mismo, y en relación con su pregunta, dentro de los conceptos emitidos en relación con el comercio electrónico se encuentran, entre otros, los siguientes: - Concepto del día 13 de junio de 2012, radicación número 12-065141 al cual puede acceder a través de la siguiente dirección: http://docsrodas.sic.gov.co:81/DocumentosRad/NavegacionDocsA/erDocs.php?a no_radi =12&nume_radi=65141&cont_radi - Concepto del día 13 de junio de 2011, radicación número 11-55211 el cual se puede consultar en el siguiente link: http://docsrodas.sic.gov.co:81/DocumentosRad/NavegacionDocsA/erDocs.php?a no_radi =11 &nume_radi=55211 &cont_radi

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Carolina García

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos

Notas de referencia:

1. Artículo 47 Ley 1480 de 2011.

2. Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñán Rivera Ramón Eduardo, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Legis, Primera Edición, 2012, páginas 131 y 132.

3. Ibídem páginas 132 y 133.

4. Numeral 16 del artículo 5 de la Ley 1480 de 2011.

5. Inciso final del artículo 47 de la Ley 1480 de 2011

6. Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñán Rivera Ramón Eduardo, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Legis, Primera Edición, 2012, páginas 40 y 41.

7. Artículo 10 de la Ley 1480 de 2011.