SIC - Concepto-13017074

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-017074- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 9

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El peticionario formula las siguientes preguntas: 1. "Se sirva aclarar el sentido en que se debe entender el inciso final del artículo 8 de la ley 1480 de 2011 (Estatuto de Protección al Consumidor)" 2. "Es válido que en las promesas de compraventa de inmuebles que enajenan las constructoras, se clasifiquen las garantías para elementos acabados y elementos esenciales? Entendiendo por acabados los siguientes: Alfombras, enchapes, pisos de madera, pinturas, mesones granito o mármol, carpintería de madera, puertas, guarda escobas, incrustaciones, electrodomésticos y gasodomésticos (estufas, hornos, campanas extractoras, calentadores), plafones, cielorasos, divisiones de baños. Y por elementos esenciales: Instalaciones hidráulicas, Desagües sanitarios, Instalaciones y accesorios de gas natural, Instalaciones eléctricas y accesorios eléctricos, Cubierta, Sistema de comunicación con recepción, Lavadero, Griferías, Vidrios,

Cerraduras, Carpintería metálica, Aparatos sanitarios, Ventanería, Impermeabilización, Filtraciones por muros y ventanas, Fisuras muros. 3. "¿Es válido que los elementos que no se consideren acabados, sino elementos esenciales, arriba mencionados, tengan una garantía inferiora un (1) año?"

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo disponen los numerales 22 al 31, 42 al 46 y 61 al 66 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección al consumidor, tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección al consumidor.  Adelantar procedimientos por violación al régimen de protección del consumidor, en ejercicio de funciones administrativas y jurisdiccionales.  Imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación.  Impartir instrucciones en materia de protección al consumidor con el fin de establecer criterios y procedimientos que faciliten el cumplimiento de las normas.

Dentro del ámbito de las referidas competencias nos permitimos dar respuesta a sus preguntas. 2.1 Primera pregunta. El artículo 8 de la Ley 1480 de 2011 establece: "TÉRMINO DE LA GARANTÍA LEGAL El término de la garantía legal será el dispuesto por la ley o por la autoridad competente. A falta de disposición de obligatorio cumplimiento, será el anunciado por el productor y/o proveedor. El

término de la garantía legal empezará a correr a partir de la entrega del producto al consumidor. De no indicarse el término de garantía, el término será de un año para productos nuevos. Tratándose de productos perecederos, el término de la garantía legal será el de la fecha de vencimiento o expiración. Los productos usados en los que haya expirado el término de la garantía legal podrán ser vendidos sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el producto tiene garantía de tres (3) meses. La prestación de servicios que suponen la entrega del bien para la reparación del mismo podrá ser prestada sin garantía, circunstancia que debe ser informada y aceptada por escrito claramente por el consumidor. En caso contrario se entenderá que el servicio tiene garantía de tres (3) meses, contados a partir de la entrega del bien a quien solicitó el servicio. Para los bienes inmuebles la garantía legal comprende la estabilidad de la obra por diez (10) años, y para los acabados un (1) año." (1) Al respecto se debe tener en cuenta que dentro las obligaciones contempladas por el ordenamiento jurídico, a cargo de los productores y proveedores, y a favor de los consumidores, se encuentran las garantías. La garantía se define en el artículo 5 de la Ley 1480 de 2011 de la siguiente manera: "Obligación temporal, solidaria a cargo del productor y el proveedor, de responder por el buen estado del producto y la conformidad del mismo con las condiciones de idoneidad, calidad y seguridad legalmente exigibles o las ofrecidas (...)."(2) De acuerdo con lo anterior, los elementos principales de la garantía son los siguientes:

 Una obligación por un determinado periodo de tiempo.  A cargo del productor y proveedor de un producto, quienes responden solidariamente ante los consumidores.  Tiene por objeto el garantizar el buen estado del producto y que el mismo cumpla con las condiciones ofrecidas y las exigidas por la ley en relación con la idoneidad (3), calidad (4) y seguridad (5). En Colombia existen 3 clases de garantías, la garantía legal, la garantía suplementaria y la garantía ofrecida por el productor o proveedor a falta de disposición de obligatorio cumplimiento. La garantía legal es definida de la siguiente manera por el artículo 7 de la Ley 1480 de 2011: "Es la obligación, en los términos de esta ley, a cargo de todo productor y/o proveedor de responder por la calidad, idoneidad, seguridad y el buen estado y funcionamiento de los productos (...)." (6) Por su parte, la garantía suplementaria corresponde a las ampliaciones o mejoras que los productores o proveedores realicen a la garantía legal, ya sea de forma gratuita u onerosa. (7) El artículo 8 de la Ley 1480 de 2011 determina que el término de la garantía legal será aquel que fije la ley o la autoridad competente, por lo cual, cuando la ley o la Superintendencia de Industria y Comercio fijen el plazo de la garantía para un determinado producto, el mismo es de obligatorio cumplimiento. Sin embargo, existe la posibilidad para el proveedor o productor de ampliar dicho término. Específicamente en materia de inmuebles, el inciso final del artículo 8 de la Ley 1480 de 2011 ha fijado el término de garantía legal, diferenciando entre el término de la

garantía de la estabilidad de la obra y el de la garantía de los acabados. Dicho inciso ha sido objeto del siguiente análisis por parte de la doctrina: "En este sentido, la ley estableció una garantía mínima legal de 10 años para la estabilidad de la obra, y de un año para los acabados, término de que no puede ser disminuido en ningún caso. Sobre la estabilidad de la obra, ésta puede verse afectada principalmente por tres situaciones: problemas de suelos, problemas de materiales o problemas de construcción; los constructores y vendedores deberán responder por cualquiera de ellas. Para los acabados, se debe responder no solo con los internos de la vivienda como puertas, ventanas, etc., sino también los que hacen parte de las zonas comunes, en caso de que el inmueble haga parte de una propiedad horizontal." (8) En este sentido, se puede concluir que ha sido la intención del legislador determinar en relación con los inmuebles la existencia de 2 términos de garantía, uno referido a la estabilidad de la obra por un término de 10 años, y otro para los acabados, por un plazo de 1 año. 2.2 Segunda pregunta. En relación con la clasificación a la que usted hace referencia, esto es, en elementos esenciales y acabados, se debe tener en cuenta que dicha clasificación no está consagrada en la ley ni en las instrucciones dictadas por esta Superintendencia, por lo cual, en aplicación del principio de hermenéutica, cuando la ley no distingue, no es dable al intérprete distinguir. (9) Así mismo es relevante recordar que el régimen del consumo ha dispuesto cómo deben ser interpretadas las normas que lo componen:

"Las normas de esta ley deberán interpretarse en la forma más favorable al consumidor. En caso de duda se resolverá en favor del consumidor." (10) De acuerdo con lo anterior, al momento de interpretar la Ley 1480 de 2011 se debe adoptar el sentido que resulte más beneficioso para los consumidores, ya que, ha sido la finalidad de dicha norma brindar una protección especial a este grupo de personas, teniendo en cuenta el desequilibrio en que éstos se encuentran en relación con los proveedores y productores. Esta Oficina en principio considera que informar a los consumidores respecto de qué garantía ampara cada elemento de un inmueble no es contrario al derecho del consumo, no obstante, la clasificación efectuada no necesariamente resulta vinculante para el consumidor, ya que, solamente en una investigación de carácter administrativo o jurisdiccional se podrá determinar específicamente qué garantía debe corresponder a cada componente. 2.3 Tercera pregunta. La libertad económica está consagrada en el artículo 333 de la Constitución Política en los siguientes términos: "La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial. El Estado, por mandato de ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará y controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional. La ley

delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación. "(11) Con fundamento en el citado derecho, en principio, en los contratos que suscriban los proveedores y productores con los consumidores se cuenta con la posibilidad de definir libremente, y de acuerdo con el interés de las partes, los términos en los que se obligarán. Lo anterior, respetando lo previsto en el régimen del consumo, y en especial la Ley 1480 de 2011, por lo cual, dichas estipulaciones no podrán limitar ni suprimir derechos de los consumidores, so pena de las sanciones previstas para dichas situaciones en el ordenamiento jurídico. En este sentido, el artículo 43 de la Ley 1480 de 2011 establece una serie de cláusulas que son consideradas abusivas y en consecuencia serán ineficaces de pleno derecho: "Son ineficaces de pleno derecho las cláusulas que:

1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden;

2. Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden;

3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;

4. Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor o proveedor;

5. Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado;

6. Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumpla sus obligaciones;

7. Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente

si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo;

8. Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, salvo en el caso del arrendamiento financiero;

9. Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo;

10. Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal.

11. Para la terminación del contrato impongan al consumidor mayores requisitos a los solicitados al momento de la celebración del mismo, o que impongan mayores cargas a las legalmente establecidas cuando estas existan;

12. Obliguen al consumidora acudir a la justicia arbitral.

13. Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas directamente ante el productor y/o proveedor las garantías a que hace referencia la presente ley, en los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles.

14. Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el artículo 41 de la presente ley." (12) De acuerdo con lo anterior se puede concluir que si bien en virtud del principio de libertad económica consagrado en la Constitución Política, los proveedores, productores y consumidores gozan de un amplio margen para determinar el contenido de los contratos. Sin embargo, se encuentra prohibida la inclusión de cláusulas que tengan por efecto la limitación de los derechos legales de los consumidores, como lo

son las garantías, por lo cual, una cláusula que reduzca o elimine el término de garantía legal de un bien o servicio será abusiva e ineficaz de pleno derecho. Específicamente en lo atinente a las garantías de los inmuebles se debe tener en cuenta que la estabilidad de obra es un concepto que va ligado a los contratos relacionados con inmuebles donde se debe garantizar que el bien cumplirá con los objetivos previstos (calidad, idoneidad y seguridad), conservando las características previstas para los inmuebles en general. Sin embargo, es importante se tenga en cuenta que no cualquier defecto de la obra está relacionado con la estabilidad de la misma. La estabilidad de obra se refiere a las calidades y técnicas que de forma adecuada deben emplearse para las construcciones en relación con asuntos de carácter estructural y de utilización y disfrute del inmueble En relación con la garantía de estabilidad de la obra el Consejo de Estado consideró: "...la garantía de estabilidad de la obra, tiene como objeto garantizar a la entidad contratante que durante un período de tiempo determinado, la obra objeto del contrato, en condiciones normales de uso no sufrirá deterioros que impidan la utilización y el servicio para el cual se ejecutó, ni pierda las características de armonía, seguridad y firmeza de su estructura". (13) Todo aquello relacionado con los temas estructurales, constructivos, incluidos instalaciones técnicas el agua y redes eléctricas, es decir, todo aquello que no sea considerado como acabado, puede ser considerado dentro del concepto integral de estabilidad de la obra. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co.

Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos Notas de referencia: (1) Artículo 8 Ley 1480 de 2011. (2) Numeral 5, Artículo 5 de la Ley 1480 de 2011. (3) Por idoneidad se entiende la aptitud de un producto para satisfacer las necesidades para las que producido o comercializado. Numeral 6 Artículo 5 Ley 1480 de 2011. (4) La calidad hace referencia a la condición en que un producto cumple con las características que se le atribuyen y que le son inherentes. Numeral 1 Artículo 5 Ley 1480 de 2011. (5) La seguridad es la condición del producto que, en situaciones normales de uso, no genera riesgos irrazonables para la salud e integridad de los consumidores. Se entiende que es inseguro un producto que no cumple con los requisitos de seguridad establecidos en los reglamentos técnicos o medidas sanitarias. Numeral 14 Artículo 5 Ley 1480 de 2011. (6) Artículo 7 de la Ley 1480 de 2011. (7) Artículo 13 de la Ley 1480 de 2011. (8) Giraldo López Alejandro, Caycedo Espinel Carlos Germán y Madriñán Rivera Ramón Eduardo, Comentarios al Nuevo Estatuto del Consumidor, Legis, Primera Edición, 2012, página 48. (9) Ver Corte Constitucional, sentencias C-217 de 1993, T-363 de 2010, C-121 de 2012 entre otras. (10) lnciso 3 artículo 4 Ley 1480 de 2011.

(11) Artículo 333 Constitución Política. (12) Artículo 43 Ley 1480 de 2011. (13) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. C.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del 3 de mayo de 2001. Expediente 12.724