SIC - Concepto-13025057

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 13-025057- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 7

Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012] Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El peticionario formula las siguientes preguntas: 1. "¿Cuál es la definición de SIGNIFICATIVIDAD?" 2. "¿Cuáles son exactamente las disposiciones jurídicas que definen con ciaridad el concepto de la significatividad?" 3. "¿Cuándo una conducta es significativamente contraria a las disposiciones sobre la libre competencia?" 4. "¿Cómo se determina que una conducta es significativamente contraria a las disposiciones sobre la libre competencia?" 5. "¿Cuáles son exactamente las disposiciones jurídicas que establecen el procedimiento para determinar que una conducta sea significativamente contraria a las disposiciones sobre la libre competencia?" 6. "¿Cuáles son los pronunciamientos de la Superintendencia de Industria y Comercio en donde se haya definido el concepto de significatividad?" 7. "¿Cuál es el procedimiento que ha implementado la Superintendencia de Industria y Comercio, para determinar que una conducta sea significativamente contraria a las disposiciones sobre la libre competencia?" 8. "Sí existe tal procedimiento, ¿Cuáles son las disposiciones jurídicas que

fundamentan dicho procedimiento?" 9. "¿Cuáles son los criterios objetivos en términos de mercado para determinar que una conducta resulta significativa?" 10. "¿Cuál es el porcentaje de mercado que debe verse afectado por una supuesta práctica restrictiva para que resulte significativa?"

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia: "AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.

PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio." (1) (Subraya fuera del texto) Por su parte, de acuerdo con los numerales 1 al 4 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, a través del cual se modificó la estructura de la Entidad, en materia de protección a la competencia, la Superintendencia de Industria y Comercio tiene entre otras las siguientes facultades:  Asesorar al Gobierno Nacional y participar en la formulación de las políticas en todas aquellas materias que tengan que ver con la promoción y protección de la competencia.

 Velar por la observancia de las disposiciones de protección de la competencia en los mercados nacionales.  Conocer de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la libre competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a las que sean significativas.  Imponer las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal. Dentro del ámbito de las referidas competencias a continuación damos respuesta a sus preguntas. 2.1 Primera pregunta. El concepto de significatividad se encuentra consagrado en el numeral 1 del artículo 2 del Decreto 2153 de 1992 el cual fue modificado por el artículo 3 de la Ley 1340 de 2009: "FUNCIONES. La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones:

1. Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.

PARÁGRAFO. La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los propósitos de que trata el presente artículo al momento de resolver sobre la significatividad de la práctica e iniciar o no una investigación, sin que por este solo hecho se afecte el juicio de ilicitud de la conducta. (...)" (2) Sin embargo, dicha norma no prevé una definición, por lo cual se debe tener en cuenta

la regla de interpretación de la ley contenida en el artículo 28 del Código Civil sobre el significado de las palabras: "Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su significado legal." (3) De acuerdo con dicha regla, y dado que la ley no ha suministrado una definición se acudirá al uso común de dicho término, el cual, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española corresponde a: "significatividad. Cualidad de significativo." (4) Por su parte el término significativo es definido de la siguiente manera: "significativo, va. Que tiene importancia por representar o significar algo." (5) En este sentido, el Consejo de Estado manifestó: "El numeral 3 del artículo 11 ordena al Superintendente Delegado para la Promoción de la Competencia, adelantar la averiguación preliminar e instruir la investigación tendiente a establecer la infracción de las disposiciones sobre promoción de la competencia y prácticas restrictivas. Mas para ello debe contar primero con la propuesta que, una vez adelantada la averiguación preliminar por el Jefe de División de Promoción de la Competencia, éste le haga "cuando la importancia de la conducta o de la práctica así lo amerite". (6) Así mismo se debe tener en cuenta que el artículo que consagra el criterio de la significatividad fija unos propósitos que debe perseguir la Superintendencia de Industria y Comercio cuando lleve a cabo sus investigaciones, estos son: " (...) La libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los

consumidores y la eficiencia económica." (7) De acuerdo con lo anterior se puede concluir que el criterio de significatividad busca que la Superintendencia de Industria y Comercio, específicamente su Delegatura de Promoción de la Competencia, enfoque sus esfuerzos en la investigación de las conductas que tengan relevancia para la consecución de los propósitos que la ley le ha fijado, situación que es objeto de análisis en cada uno de los casos particulares. 2.2 Segunda pregunta. La ley no provee una definición del concepto de significatividad, por lo cual, de acuerdo con el artículo 28 del Código Civil, se debe tener en cuenta su uso común, así como los fines que debe perseguir la Superintendencia en sus investigaciones. 2.3. Tercera pregunta. La regulación sobre la materia no establece una serie de conductas que sean consideradas significativas o carentes de significatividad, por lo cual, cada conducta tendrá que ser objeto de análisis por parte de la Delegatura de Protección de la Competencia a fin de establecerlo. Sin embargo, la Superintendencia de Industria y Comercio ha fijado una serie de criterios, de los cuales, en cada caso, aplicará uno o varios, para decidir si existe significatividad en una conducta a fin de llevar a cabo una investigación:  "La dimensión del mercado: Porcentaje de demanda cubierto por la estrategia presuntamente anticompetitiva.  El poder de mercado: Posibilidad de determinar las condiciones de mercado, medido a través medido en términos de la participación de mercado de las empresas objeto de la denuncia, los correspondientes índices de concentración y en caso de contar con la información cuantitativa la elasticidad de la oferta y

de la demanda.  Existencia de fuentes alternativas de oferta: Existencia de otros bienes o servicios ofrecidos por empresas incumbentes o potenciales hacia los cuales se desplazaría la demanda en razón a sus características, uso y precio.  Efectos de la conducta: Que la práctica tenga efectos reales o previsibles sobre la competencia en su territorio que afecten la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica. Por lo anterior, cuando esta Entidad considere que no existe significatividad suficiente que justifique una investigación a fondo, desestimará la denuncia, haciendo referencia principalmente a uno o varios de estos criterios o al análisis del caso concreto." (8) En este orden de ideas una conducta anticompetitiva, esto es, un acto acuerdo o abuso de posición dominante, cuando represente o implique afectación al mercado en que se lleve a cabo. 2.4. Cuarta pregunta. Según se ha analizado, la ley colombiana no contiene de manera expresa reglas para determinar la significatividad, ni un umbral de cuotas de mercado que indiquen a la Superintendencia de Industria y Comercio cuándo deben abstenerse de iniciar una actuación administrativa, por lo cual en cada caso, fruto de la aplicación de uno o varios de los criterios enunciados en el numeral 2.3 se podrá decidir si una conducta es o no significativa. 2.5. Quinta pregunta. No existe una disposición jurídica que de manera específica fije un procedimiento para determinar la significatividad de una conducta, por lo cual, la Delegatura de Protección de la Competencia aplica las normas previstas para el procedimiento que están

contenidas en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 modificado por la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 19 de 2012. De conformidad con este procedimiento la significatividad se puede establecer bien sea en la etapa preliminar o en la investigación misma. 2.6. Sexta pregunta. Cada año esta Superintendencia expide un gran número de actos administrativos en los que analiza el concepto de significatividad y con base en el mismo determina que no hay lugar a iniciar una averiguación preliminar o una investigación por unos hechos. Sobre el particular puede consultar la Resolución número 53099 de 2012. 2.7. Séptima y octava pregunta. El procedimiento a ser aplicado, tal y como se indicó con antelación, es el procedimiento que las normas legales prevén para las investigaciones llevadas a cabo por la Delegatura de Protección de la Competencia, las cuales están contenidas en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992 modificado por la Ley 1340 de 2009 y por el Decreto 19 de 2012. 2.8. Novena pregunta. Según se ha manifestado, nuestro ordenamiento jurídico no consagra una regla expresa, un umbral, ni un criterio objetivo para determinar la significatividad de una conducta, por lo cual, para cada conducta se hará un estudio, y se podrá aplicar alguno o algunos de los criterios enunciados en el numeral 2.3 del presente concepto. 2.9. Décima pregunta. La ley no ha fijado un determinado porcentaje de mercado que deba verse afectado para que una conducta sea considerada significativa, en consecuencia, en cada caso en particular se evaluará la conducta a fin de determinar si resulta ó no significativa.

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos Notas de referencia: (1) Artículo 6 de la Ley 1340 de 2009 (2) Numeral 1 del artículo 2 Decreto 2153 de 1992. (3) Artículo 28 del Código Civil. (4) Real Academia de la Lengua Española, Diccionario de la Lengua Española, vigésima segunda edición,

http://lema.rae.es/drae/?val=significatividad. (5) Ibídem. (6) Consejo de Estado, Sentencia CE-SEC1-EXP1997-N3488. (7) Numeral 1 del artículo 2 Decreto 2153 de 1992. (8) Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución número 53099 de 2012.