SIC - Concepto-14072214

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 14-072214- -00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señor: Con el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

1. Consulta El peticionario formula la siguiente consulta: “(...) Quisiera saber sí (sic) es legal que una empresa utilice mi imagen

(fotografía) como parte de sus campañas publicitarias sin mi consentimiento. De ser inapropiado ¿qué procedimiento o proceso puedo establecer?” (...)”

2. Materia objeto de la consulta La Superintendencia de Industria y Comercio, de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 1581 de 2012 cuenta, entre otras, con las siguientes funciones en materia de protección de datos personales: • Velar por el cumplimiento de la legislación en materia de protección de datos personales; • Adelantar las investigaciones del caso, de oficio o a petición de parte y, como resultado de ellas, ordenar las medidas que sean necesarias para hacer efectivo el derecho de hábeas data. Para el efecto, siempre que se desconozca el derecho, podrá disponer que se conceda el acceso y suministro de los datos, la rectificación, actualización o supresión de los mismos; • Disponer el bloqueo temporal de los datos cuando, de la solicitud y de las pruebas aportadas por el Titular, se identifique un riesgo cierto de vulneración de sus derechos fundamentales, y dicho bloqueo sea necesario para protegerlos mientras

se adopta una decisión definitiva. • Promover y divulgar los derechos de las personas en relación con el Tratamiento de datos personales e implementara campañas pedagógicas para capacitar e informar a los ciudadanos acerca del ejercicio y garantía del derecho fundamental a la protección de datos. • Impartir instrucciones sobre las medidas y procedimientos necesarios para la adecuación de las operaciones de los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento a las disposiciones previstas en la presente ley. • Solicitar a los Responsables del Tratamiento y Encargados del Tratamiento la información que sea necesaria para el ejercicio efectivo de sus funciones. Al respecto, en primer lugar, nos permitimos advertirle que en virtud del principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, no nos es posible resolver a través de conceptos situaciones particulares. Sin embargo, dentro del ámbito de nuestras competencias, a continuación damos respuesta de manera general a su consulta. 2.1 La protección de datos personales. El artículo 15 de la Constitución Política consagra los derechos a la intimidad, al buen nombre y a la protección de datos personales o habeas data en los siguientes términos: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y demás garantías consagradas en la Constitución. (...)”

1 Dicho derecho ha sido desarrollado principalmente en las leyes 1266 de 2008 – Habeas datay 1581 de 2012 –Protección de datos personales-. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado que la Ley 1266 de 2008 regula el hábeas data financiero, el cual ha sido definido así: “el derecho que tiene todo individuo a conocer, actualizar y rectificar su información personal comercial, crediticia y financiera, contenida en centrales de información pública o privada, que tiene como función recopilar, tratar y circular esos datos con el fin de determinar el nivel de riesgo financiero” 2 Por otra parte, el habeas data genérico ha sido definido como: “el derecho que tienen todas las personas a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan escogido sobre ellas en archivos y bancos de datos de naturaleza pública y privada” 3 Sin embargo, se debe tener en cuenta que como lo ha manifestado la Corte Constitucional, dicha clasificación es teórica y ambas clases son modalidades de un mismo derecho fundamental. Un concepto esencial y que determina la aplicabilidad de dicha regulación es el de dato personal, el cual ha sido definido de la siguiente manera por el literal c del artículo 3 de la Ley 1581 de 2012: “Cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables” 4 1 Artículo 15 Constitución Política de Colombia. 2 Corte Constitucional, Sentencia C-1011 del 16 de octubre de 2008. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 3 Ibídem. 4 Literal c artículo 3 Ley 1581 de 2012. En relación con las características de los datos personales la Corte Constitucional

ha considerado: “En efecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado que las características de los datos personales –en oposición a los impersonalesson las siguientes: “i) estar referido a aspectos exclusivos y propios de una persona natural, ii) permitir identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos; iii) su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su captación, administración y divulgación.”” 5 2.2 Autorización previa y principio de libertad. El principio de libertad se encuentra consagrado en los siguientes términos en el literal c del artículo 4 de la Ley 1581 de 2012: “c) Principio de libertad: El Tratamiento sólo puede ejercerse con el consentimiento, previo, expreso e informado del Titular. Los datos personales no podrán ser obtenidos o divulgados sin previa autorización, o en ausencia de mandato legal o judicial que releve el consentimiento;” 6 De acuerdo con la citada norma, la autorización del titular de los datos personales para su Tratamiento se requerirá siempre que no se encuentre dentro de una de las excepciones consagradas en el artículo 10 de la Ley 1581 de 2012 o cuando no exista una norma o decisión judicial que exima de la obtención de la autorización. En relación con la autorización el artículo 9 de la Ley 1581 de 2012 establece: “Autorización del Titular. Sin perjuicio de las excepciones previstas en la ley,

en el Tratamiento se requiere la autorización previa e informada del Titular, la cual deberá ser obtenida por cualquier medio que pueda ser objeto de consulta posterior.”7 5 Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2011, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 6 Literal c artículo 4 Ley 1581 de 2012. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2011, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Respecto de la autorización el Decreto 1377 de 2013 dispone: “Autorización. El responsable del Tratamiento deberá adoptar procedimientos para solicitar, a más tardar en el momento de la recolección de sus datos, la autorización del Titular para el Tratamiento de los mismos e informarle los datos personales que serán recolectados así como todas las finalidades específicas del Tratamiento para las cuales se obtiene el consentimiento. (...) En caso de haber cambios sustanciales en el contenido de las políticas de Tratamiento a que se refiere el Capítulo III de este Decreto, referidos a la identificación del Responsable y a la finalidad del Tratamiento de los datos personales, los cuales puedan afectar el contenido de la autorización, el Responsable del Tratamiento debe comunicar estos cambios al Titular antes de o a más tardar al momento de implementar las nuevas políticas. Además, deberá obtener del Titular una nueva autorización cuando el cambio se refiera a la finalidad del Tratamiento.” 8 Dado que la ley no exige que la autorización dada por los titulares de los datos personales para su tratamiento adopte una forma determinada, podrá adoptar cualquier forma siempre que se garantice el cumplimiento de los requisitos previstos

en la Ley 1581 de 2012. En este sentido, el artículo 7 del Decreto 1377 de 2013 al reglamentar la Ley 1581 de 2012 prevé las distintas formas a través de las cuales se puede obtener la autorización de los titulares de los datos personales para su tratamiento: “Modo de obtener la autorización. Para efectos de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 1581 de 2012, los Responsables del Tratamiento de datos personales establecerán mecanismos para obtener la autorización de los Titulares o de quien se encuentre legitimado de conformidad con lo establecido en el artículo 20 del presente decreto, que garanticen su consulta. Estos mecanismos podrán ser predeterminados a través de medios técnicos que faciliten al Titular su manifestación automatizada. Se entenderá que la autorización cumple con estos requisitos cuando se manifieste (i) por escrito, (ii) de forma oral o (iii) mediante conductas inequívocas del Titular que permitan concluir de forma razonable que otorgó la autorización. En ningún caso el silencio podrá asimilarse a la conducta inequívoca.” 9 8 Artículo 5 Decreto 1377 de 2013. 9 Artículo 7 Decreto 1377 de 2013. De acuerdo con lo anterior, la autorización para el tratamiento de los datos personales puede ser obtenida a través de los siguientes modos: • Por escrito • De forma oral • Mediante conductas inequívocas del titular, siempre y cuando no se trate de datos personales sensibles. 2.3 Imágenes como datos personales En atención a su consulta, esta Oficina Asesora Jurídica en múltiples pronunciamientos ha considerado que las imágenes que estén vinculadas o que

puedan vincularse a una o más personas naturales son datos de carácter semiprivado, y en consecuencia, su tratamiento requiere de autorización previa. En efecto, un concepto esencial y que determina la aplicabilidad de dicha regulación es el de dato personal, el cual ha sido definido de la siguiente manera por el literal c del artículo 3 de la Ley 1581 de 2012: “Cualquier información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables” 10 En relación con las características de los datos personales la Corte Constitucional ha considerado: “En efecto, la jurisprudencia constitucional ha precisado que las características de los datos personales –en oposición a los impersonalesson las siguientes: “i) estar referido a aspectos exclusivos y propios de una persona natural, ii) permitir identificar a la persona, en mayor o menor medida, gracias a la visión de conjunto que se logre con el mismo y con otros datos; iii) su propiedad reside exclusivamente en el titular del mismo, situación que no se altera por su obtención por parte de un tercero de manera lícita o ilícita, y iv) su tratamiento está sometido a reglas especiales (principios) en lo relativo a su captación, administración y divulgación.”” 11 10 Literal c artículo 3 Ley 1581 de 2012. 11 Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2011, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Así mismo, se debe tener en cuenta la definición presentada por literal e del artículo 3 de la Ley 1266 de 2008: “Dato personal. Es cualquier pieza de información vinculada a una o varias personas determinadas o determinables o que puedan asociarse con una

persona natural o jurídica. Los datos impersonales no se sujetan al régimen de protección de datos de la presente ley. Cuando en la presente ley se haga referencia a un dato, se presume Que se trata de uso personal. Los datos personales pueden ser públicos, semiprivados o privados;” 12 De acuerdo con dichas definiciones, se puede concluir que las imágenes encuadran dentro del concepto de dato personal y, en consecuencia, les resulta aplicable el régimen de protección de datos personales prevista en la Ley 1581 de 2012. En relación con el carácter de datos personales de las imágenes la Agencia de Española de Protección de Datos ha considerado: “El concepto de dato personal incluye las imágenes cuando se refieran a personas identificadas o identificables. Por ello, los principios vigentes en materia de protección de datos personales deben aplicarse al uso de cámaras, videocámaras y a cualquier medio técnico análogo, que capte y/o registre imágenes (...)” 13 2.4 Revocatoria de la autorización y solicitud de supresión. El literal e del artículo 8 de la Ley 1581 de 2012 consagra el siguiente derecho a favor de los titulares de datos personales: “Revocar la autorización y/o solicitar la supresión del dato cuando en el Tratamiento no se respeten los principios, derechos y garantías constitucionales y legales. La revocatoria y/o supresión procederá cuando la Superintendencia de Industria y Comercio haya determinado que en el Tratamiento el Responsable o Encargado han incurrido en conductas contrarias a esta ley y a la Constitución;” 14 12 Literal e artículo 3 Ley 1266 de 2008. 13 Guía de Videovigilancia, Agencia Española de Protección de Datos, página 6,

http://www.agpd.es/portalwebAGPD/canaldocumentacion/publicaciones/common/pdfs/gui a_videovigilancia.pdf. 14 Literal e artículo 8 Ley 1581 de 2012. Al respecto, se debe tener en cuenta que dicho artículo fue declarado exequible por la Corte Constitucional bajo el entendido de que sea interpretado de la siguiente forma: “En consecuencia, el literal e) debe ser entendido en el sentido que el Titular podrá revocar la autorización y solicitar la supresión del dato cuando: (i) no se respeten los principios, derechos y garantías constitucionales y legales. En este caso, y en aras de garantizar el debido proceso, siempre y cuando la Superintendencia de Industria y Comercio haya determinado que en el Tratamiento el Responsable o Encargado han incurrido en conductas contrarias al ordenamiento y (ii) en virtud de la solicitud libre y voluntaria del Titular del dato, cuando no exista una obligación legal o contractual que imponga al Titular el deber de permanecer en la referida base de datos.” 15 Así mismo, el artículo 9 del Decreto 1377 de 2013 dispone: “Revocatoria de la autorización y/o supresión del dato. Los titulares podrán en todo momento solicitar al Responsable o Encargado la supresión de sus datos personales y/o revocar la autorización otorgada para el Tratamiento de los mismos, mediante la presentación de un reclamo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 15 de la Ley 1581 de 2012. La solicitud de supresión de la información y la revocatoria de la autorización no procederán cuando el Titular tenga un deber legal o contractual de permanecer en la base de datos. El Responsable o Encargado deben poner a disposición del Titular

mecanismos gratuitos y de fácil acceso para presentar la solicitud de supresión de datos o la revocatoria de la autorización otorgada. Si vencido el término legal respectivo, el Responsable y/o el Encargado, según fuera el caso, no hubieran eliminado los datos personales, el Titular tendrá derecho a solicitar a la Superintendencia de Industria y Comercio que ordene la revocatoria de la autorización y/o la supresión de los datos personales. Para estos efectos se aplicará el procedimiento descrito en el artículo 22 de la Ley 1581 de 2012.” 16 15 Corte Constitucional, Sentencia C-748 de 2011, Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 16 Artículo 9 Decreto 1377 de 2013. De acuerdo con lo cual, el Titular del dato personal puede revocar la autorización y solicitar su supresión siempre que lo quiera y no esté legal o contractualmente obligado a permanecer en la base de datos, y también cuando no se haya hecho un uso adecuado del dato. Es importante resaltar que solamente para la segunda de las hipótesis, esto es, que esté legal o contractualmente obligado a permanecer en la base de datos, se requiere la declaratoria por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio. 2.5 Presentación de una queja ante la Superintendencia de Industria y Comercio De acuerdo con el artículo 19 de la Ley 1581 de 2012, la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad de protección de datos y en ejercicio de dicha función ejerce la vigilancia para garantizar que se respeten los derechos, principios y garantías consagrados en dicha norma. 2.5.1 Requisito de procedibilidad.

Se debe tener en cuenta que, antes de acudir a esta Superintendencia para presentar una queja por infracción al régimen de protección de datos personales, se debe agotar el requisito de procedibilidad consagrado en el artículo 16 de la Ley 1581 de 2012, el cual consiste en surtir previamente el trámite de consulta o reclamo ante el Responsable del tratamiento o ante el Encargado del tratamiento. 2.5.2 Procedimiento. Teniendo en cuenta que la Ley 1581 de 2012 no establece un procedimiento para el trámite de las quejas, sino que remite al procedimiento administrativo, se debe aplicar el procedimiento administrativo sancionatorio previsto en el Capítulo III del Título III del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. De acuerdo con lo anterior, dichos procedimientos tendrán las siguientes características: • Averiguación preliminar: En esta etapa la autoridad administrativa determina si existe mérito para llevar a cabo un procedimiento sancionatorio. • Formulación de cargos: Una vez realizada la averiguación preliminar la Entidad determina si existe mérito para llevar a cabo la investigación, caso en el cual formulará cargos, lo cual se hará mediante acto administrativo que se debe notificar personalmente a los investigados. Contenido del acto administrativo de formulación de cargos: - Los hechos que originan la investigación. - Personas investigadas. - Normas presuntamente infringidas. - Sanciones que se podrán imponer Contra el acto administrativo de formulación de cargos no proceden recursos, sin embargo, dentro de los 15 días siguientes a su notificación los investigados pueden presentar descargos y solicitar y aportar pruebas. • Etapa probatoria: En la cual se practican las pruebas decretadas, una vez

terminado se corre traslado por el término de 10 días a los investigados para que presenten sus alegatos. • Decisión: Tiene el siguiente contenido: - Individualización de las personas a sancionar. - Análisis de los hechos y pruebas en los cuales se fundamenta la sanción. - Normas infringidas. - Decisión final, puede ser archivo o sanción. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta Entidad, puede consultar nuestra página en Internet, www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Mariana Naranjo

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos