SIC - Concepto-15057617

Bogotá D.C., 10

Asunto: Radicación: 15-057617- -00006-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Estimado(a) Señora: Con el alcance previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, damos respuesta a su consulta radicada en esta Oficina con el número señalado en el asunto, en los siguientes términos.

En su comunicación consulta: “La empresa XXZ comercializa el producto Y en diferentes cadenas, desde el año pasado ha contemplado la posibilidad de implementar una nueva estrategia de mercadeo que consiste en entregar premios o dinero en especie a las cadenas vendedoras por unidad vendida con el propósito de incrementar el índice de rotación de producto. Solicito informar si la conducta que pretende implementar la compañía estaría enmarcada dentro de los actos de competencia desleal y en caso afirmativo indicar bajo que causal.”.

En primer lugar le advertimos que esta Oficina profiere conceptos de carácter general y abstracto sobre las materias de su competencia, sin que le sea posible resolver a través de estos, situaciones particulares o pronunciarse sobre la legalidad de una conducta, pues estaríamos vulnerando el principio y garantía constitucional del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política. A continuación proporcionamos información que consideramos pertinente en relación con el tema de su consulta, esperando que le sea de ayuda en la toma de una decisión.

1. Libertad económica y libre competencia 1.1. Planteamiento general La Constitución Política, en su Artículo 333, consagra la libertad económica como

un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos y sometido a los límites que establezca la ley. Interpretado dicho precepto, la Corte Constitucional ha definido esta libertad como \"la facultad que tiene toda persona de realizar actividades de carácter económico, según sus preferencias o habilidades, con miras a crear, mantener o incrementar su patrimonio\" (Corte Constitucional, Sentencia C-624 de

1998. M.P.Alejandro Martínez Caballero.).

En desarrollo de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que la libertad económica se encuentra íntimamente vinculada con la libertad de empresa y la libre competencia. Es así como, la libertad de empresa se manifiesta en la \"capacidad que posee toda persona de establecerse y de ejercer la profesión u oficio que libremente elija\"(Corte Constitucional, Sentencia C-524 de 1995. M.P. Carlos Gaviria Díaz.), mientras que la libre competencia se traduce en \"la contienda de empresarios que emplean diversos medios tendientes a obtener determinados fines económicos y a consolidar y fortalecer sus empresas mediante la atracción y conservación de la clientela\" (Gaceta del Congreso, 9 de septiembre de 1994, Exposición de Motivos \"Proyecto de ley por el cual se dictan normas sobre competencia desleal”). En concordancia, también ha señalado que \"en razón a que el contrato constituye uno de los principales instrumentos en la circulación de bienes y servicios, así como para contraer derechos y obligaciones económicas, debe entenderse que la libertad de contratación es un elemento propio de la libertad de empresa, que se encuentra protegido constitucionalmente\" (Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 1997.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.). Llegados a este punto es preciso recordar que la libertad económica, como concepto ligado a la libre competencia, la libertad de empresa, la libre iniciativa privada y la libertad de contratación, como todos los derechos y libertades dentro del marco de un Estado Social de Derecho, no es absoluta, sino que se encuentra limitada por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general (Constitución Política, Artículo 1°). Específicamente en relación con estos derechos, el texto constitucional establece como límites aquellos que defina el legislador en salvaguarda del interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación (Constitución Política, Artículo 333, inciso 4°). Así, la jurisprudencia ha sostenido que el legislador se encuentra facultado para establecer restricciones a la libertad del individuo en materia económica, toda vez que la Carta \"lo habilita para desarrollar y concretar la sanción o el límite frente a actividades que incumplan los parámetros básicos de conducta fijados por el Constituyente (...)\" (Corte Constitucional, Sentencia C-624 de 1998. M.P. Alejandro Martínez Caballero). En este orden de ideas, los agentes económicos no se encuentran legitimados para actuar de forma arbitraria en el mercado, sino que deben respetar las reglas que el legislador haya establecido en aras de proteger la libre y leal competencia.

2. Competencia Desleal 2.1. Concepto Si dentro del marco de un Estado Social de Derecho los derechos y libertades están limitados por los derechos de los demás y por la prevalencia del interés general, como se dijo al iniciar esta comunicación, ningún agente económico está

legitimado para actuar de forma arbitraria en el mercado. Es así como es acorde con los derechos constitucionales a la libre competencia, a la libertad de empresa, a la libre iniciativa privada y a la libertad de contratación, que en la lucha por atraer a los consumidores se utilicen medios leales. Por el contrario, constituye un abuso de tales libertades el que en esa lucha por la clientela los competidores se valgan de medios desleales que distorsionan el mercado. Justamente para impedir o para reprimir el hecho de que para atraer la clientela se utilicen medios no basados en el esfuerzo propio del empresario ni en la calidad y ventajas de las prestaciones que ofrece, se hizo imperiosa la implantación de un marco jurídico que definiera, regulara y sancionara la competencia desleal (Exposición de motivos ley 256 DE 1996. Gaceta No. 144 del Congreso, 9 de septiembre de 1994). 2.2. Presupuestos de aplicación Los Artículos 2 a 4 de la Ley 256 de 1996 establecen que para que al comportamiento de un agente en el mercado le sean aplicables sus disposiciones, deben reunirse los siguientes elementos: 2.2.1 Ámbito objetivo: el comportamiento debe haber sido exteriorizado en el mercado y con fines concurrenciales. A renglón seguido, la misma norma establece que, se presume la finalidad concurrencial de un acto \"cuando éste por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quién lo realiza o de un tercero\". 2.2.2 Ámbito subjetivo: la aplicación de la ley no estará supeditada a la existencia

de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la conducta desleal. 2.2.3 Ámbito territorial: los efectos principales de la conducta deben darse o deben estar llamados a darse en el mercado colombiano. Como se observa, de las normas señaladas se infiere que siempre que un acto se realice en el mercado con fines concurrenciales, ya sea por un comerciante o cualquier otra persona participante en el mercado y cuyos efectos se produzcan en el territorio colombiano, será aplicable lo previsto en la Ley 256 de 1996. 2.3 Conductas consideradas competencia desleal Ahora bien, es importante precisar que el inciso primero del Artículo 7º de la Ley 256 establece lo siguiente: \"Artículo 7º:- Prohibición general. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial\". La noción de lealtad arriba citada encuentra su fuente en la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial, por lo cual incurren en actos de competencia desleal, quienes con su conducta violan dicho deber. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año de 1.958, Magistrado Ponente: Doctor Arturo Valencia Zea. Bogotá, 23 de junio de 1.958., reiterada por la misma Corporación y Sala en agosto de 2001Magistrado Ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Bogotá D.C., 2 de agosto de 2001. Ref: Expediente

No. 6146 -, que actuar lealmente, es obrar de conformidad con la manera corriente de las acciones de quienes obran honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles (Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 04987 de marzo 9 de 2004). Así las cosas, teniendo en cuenta los supuestos generales consagrados en la prohibición prevista en el Artículo 7 de la Ley 256 de 1996, los Artículos 8 a 19 de la Ley 256 de 1996 señalan, de manera enunciativa, las conductas que el legislador considera desleales por ser conductas opuestas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado, los actos de desviación de la clientela, los actos de desorganización, los actos de confusión, los actos de engaño, los actos de descrédito, los actos de comparación, los actos de imitación, la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura contractual, la violación de normas y los pactos desleales de exclusividad. 2.4. Acciones por competencia desleal Quien se considere afectado por un acto de competencia desleal, podrá iniciar una de las siguientes acciones, en el Artículo 20 de la Ley 256 de 1996 –Ley de Competencia Deslealse dispone que contra esta clase de actos podrán interponerse las siguientes: a) Acción declarativa y de condena, tendiente a que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados, se le ordene al infractor remover los efectos

producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. Dentro de la acción o antes de interponerla, puede solicitarse la práctica de medidas cautelares, siguiendo el trámite y de acuerdo con los criterios señalados en el Artículo 31 de la Ley de Competencia Desleal. b) Acción preventiva o de prohibición, que puede incoar la persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba aunque aún no se haya producido daño alguno. Quien pretenda interponer una acción por competencia desleal puede acudir a los Juzgados Civiles del Circuito –donde no existan Juzgados Especializados en Derecho Comercial-, o a la Superintendencia de Industria y Comercio. Lo anterior, teniendo en cuenta que se trata de competencia “a prevención”, por lo cual, en caso de ocurrencia de alguno de los actos descritos en la Ley 256 de 1996 o en la Decisión 486 de 2000 como actos desleales, es posible incoar las acciones que antes se indicaron, ante el juez competente o ante la Superintendencia de Industria y Comercio. Una vez presentada la acción ante alguno de los entes competentes, la competencia es “exclusiva” de quien conoce. 2.5 Investigación administrativa por actos de competencia desleal En materia de competencia desleal, la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio de sus facultades administrativas puede imponer las sanciones contempladas en la Ley 1340 de 2009. Para tal fin seguirá el procedimiento

señalado en el Artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 19 de 2012 y, en lo no previsto en esa norma, la Ley 1437 de 2011. Quien considere que existe una conducta constitutiva de competencia desleal podrá formular queja o entablar demanda siguiendo los criterios establecidos en la presente, pues, se reitera, no es mediante concepto que puede establecerse la irregularidad de una conducta, dado que tal pronunciamiento solo puede obtenerse dentro de un proceso de competencia desleal. Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre las normas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra página de internet www.sic.gov.co. Atentamente,

WILLIAM ANTONIO BURGOS DURANGO

Jefe Oficina Asesora Jurídica

Elaboró: Adonia Aroca

Revisó: William Burgos

Aprobó: William Burgos