SIC - Concepto-17273532

Bogotá D.C., 10 Respetado(a) Señor (a): [Datos personales eliminados en virtud de la Ley 1581 de 2012]

Asunto: Radicación: 17273532-00001-0000

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 1

Reciba cordial saludo. De conformidad con lo previsto en el artículo 28 la Ley 1755 de 2015, que sustituyó el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fundamento jurídico sobre el cual se funda la consulta objeto de la solicitud, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los términos que a continuación se pasan a exponer:

1. OBJETO DE LA CONSULTA Atendiendo a la solicitud por usted radicada ante esta Entidad a través su comunicación de fecha 18 de julio de 2017 en el cual se señala: “(…) en la compañía de la cual soy socio minoritario, el representante legal firmo un acuerdo de confidencialidad para realizar un negocio con el cual yo no estoy de acuerdo y me dicen que no puedo tener acceso a este acuerdo aun siendo socio de la sociedad porque este acuerdo esta (sic) protegido por ser secreto industrial por lo que me dicen que no tengo derecho a verlo, esto es cierto?.”.

Nos permitimos realizar las siguientes precisiones:

2. CUESTIÓN PREVIA Reviste de gran importancia precisar en primer lugar que la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a través de su Oficina Asesora Jurídica no le asiste la facultad de dirimir situaciones de carácter particular, debido a que, una lectura en

tal sentido, implicaría la flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido en la Sentencia C-542 de 2005: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo. No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. Ahora bien, una vez realizada la anterior precisión, se suministrarán las herramientas de información y elementos conceptuales necesarios que le permitan absolver las inquietudes por usted manifestadas, como sigue:

3. COMPETENCIAS DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y

COMERCIO EN MATERIA DE COMPETENCIA DESLEAL.

La Superintendencia de Industria y Comercio, según lo dispone el artículo 6 de la Ley 1340 de 2009, es la Autoridad Nacional de Competencia: “Artículo 6. AUTORIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA. La Superintendencia de Industria y Comercio conocerá en forma privativa de las investigaciones administrativas, impondrá las multas y adoptará las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia, así como en relación con la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal. PARÁGRAFO. Para el cumplimiento de este objetivo las entidades gubernamentales encargadas de la regulación y del control y vigilancia sobre

todos los sectores y actividades económicas prestarán el apoyo técnico que les sea requerido por la Superintendencia de Industria y Comercio.” Por su parte los numerales 2, 3, 4, 6 y 16 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, establecen que en materia de competencia esta Supertintendencia tiene entre otras las siguientes facultades:  Velar por la observancia de las disposiciones en materia en los mercados nacionales  Imponer con base en la ley y de acuerdo con el procedimiento aplicable las sanciones pertinentes por violación a cualquiera de las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal, así como por la inobservancia de las instrucciones que imparta en desarrollo de sus funciones.  Ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas que sean contrarias a las disposiciones sobre protección de la competencia y competencia desleal.  Conocer en forma privativa de las reclamaciones o quejas por hechos que afecten la competencia en todos los mercados nacionales y dar trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular, los siguientes propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica.  Decidir las investigaciones administrativas por violación a las normas de protección de la competencia y competencia desleal que afecten el interés general y adoptar las sanciones, medidas u órdenes a que haya lugar de acuerdo con la ley.

4. COMPETENCIA DESLEAL 4.1. Concepto En el mercado los participantes del mismo deben respetar en todas su actuaciones el principio de la buena fe. Dicho principio se refiere a la confianza, seguridad y

credibilidad, e implica que tanto particulares como autoridades públicas deben ajustar sus comportamientos “a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una ¨persona correcta (vir bonus)¨.1”. Es por esto que se considera desleal “todo acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas costumbres mercantiles, y al principio de la buena fe comercial.2”. De acuerdo con lo anterior, se pueden considerar las siguientes definiciones:  Buena fe comercial: podrá ser comprendida como los mandatos de honestidad, confianza, honorabilidad, lealtad y sinceridad que rigen a los comerciantes en sus actuaciones.  Las sanas costumbres mercantiles o los usos honestos industriales y comerciales: son entendidos como los principios morales y éticos, que deben cumplir los comerciantes y demás participantes en el mercado en la actividad competitiva, dentro del contexto de que constituye una práctica usual del comercio la observancia de los mismos. A la hora de definir qué es un acto de competencia desleal, la Corte Constitucional ha explicado: “Se considera desleal toda actuación que busque incidir en la decisión de la clientela y que sea idónea para direccionar el consumo hacia un determinado producto o servicio, a través de la cual se posicione al comerciante en un mercado, siempre que se haga mediante medios contrarios a la pulcritud y 1 Corte Constitucional. Sentencia 1194 de 2008 2 Artículo 7 de la Ley 256 de 1996 honestidad que rigen las relaciones jurídicas. De ahí que, estas acciones no busquen prevenir o resarcir daño alguno, cuando quiera que la ventaja

competitiva sea adquirida de manera legítima, o lo que es lo mismo, como consecuencia de la dinámica del mercado.3” Como se advierte, la competencia desleal no sanciona el interés por obtener mayores ingresos o por buscar incidir en la decisión de la clientela, por ser éstos fines legítimos en un mercado competitivo. Lo que se sanciona es la utilización de medios indebidos para competir, que distorsionen la realidad del mercado y generen perjuicios injustificados a quienes los sufren. En relación con la noción de lealtad, esta superintendencia ha explicado: “La noción de lealtad encuentra su fuente en la obligación que tienen los participantes en el mercado de respetar en sus actuaciones la buena fe comercial. Esta interpretación, acorde con el contenido ético que envuelve el concepto de lealtad, permite concluir, como lo hizo la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el año 1958, que actuar lealmente es obrar honestamente en el comercio, vale decir, con un determinado estándar de usos sociales y buenas prácticas mercantiles. “Finalmente, al contener el inciso primero del artículo 7° de la Ley 256 de 1996 una prohibición general, ésta irradia y le da sentido a las conductas subsiguientes que la desarrollan, las cuales establecen a título enunciativo, algunos actos que el legislador ha considerado que son desleales, por ser conductas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado4”. 4.2. Elementos constitutivos de un acto de competencia desleal Los artículos 2 a 4 de la Ley 256 de 1996 establecen que para que al

comportamiento de un agente en el mercado le sean aplicables sus disposiciones, deben reunirse los siguientes elementos:  Ámbito objetivo: El artículo 2 de la Ley 256 de 1996 establece: “Ambito Objetivo: Los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que realicen en el mercado y con fines concurrenciales. (…)” De acuerdo con dicho artículo, para que un acto constituya competencia desleal en los términos de la Ley 256 de 1996 se requiere que el mismo se lleve a cabo dentro del mercado y tenga finalidad concurrencial. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-379 de 2013 4 SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO. Despacho del Superintendente de Industria y Comercio. Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil seis (2006), Sentencia No. 003 Adicionalmente, el inciso segundo de dicho artículo establece los casos en que se presume la finalidad concurrencial: “(…) La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el mercado de quien lo realiza o de un tercero.”  Ámbito subjetivo: Al respecto el artículo 3 de la Ley 256 de 1996 dispone: “Ámbito subjetivo de aplicación. Esta Ley se le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado. La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal.” De acuerdo con lo anterior, la Ley 256 de 1996 resulta aplicable a cualquier persona

natural o jurídica que participe en el mercado, sin importar si ostenta o no la calidad de comerciante.  Ámbito territorial: En este sentido el artículo 4 de la Ley 256 de 1996 establece: “ÁMBITO TERRITORIAL DE APLICACIÓN. Esta Ley se le aplicará los actos de competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el mercado colombiano.” 4.3. Conductas constitutivas de competencia desleal La Ley 256 de 1996 –Ley de Competencia Deslealestablece una serie de conductas que son consideradas como actos de competencia desleal por ser opuestas a la manera corriente de quienes obran honestamente en el mercado. Este listado se encuentra contenido en los Artículos 8 a 19, y debe entenderse meramente enunciativos: los actos de desviación de la clientela, los actos de desorganización, los actos de confusión, los actos de engaño, los actos de descrédito, los actos de comparación, los actos de imitación, la explotación de la reputación ajena, la violación de secretos, la inducción a la ruptura contractual, la violación de normas y los pactos desleales de exclusividad. A continuación profundizamos un poco sobre la violación de secretos por considerarlo pertinente con el tema de su consulta. 4.3.1. Violación de secretos. 4.3.1.1. El secreto industrial. Un secreto industrial es un conjunto de conocimientos o informaciones que no son de dominio público, que son necesarios para la fabricación o comercialización de un producto, para la producción o prestación de un bien o servicio, o para la organización y financiación de una empresa o de una unidad o dependencia

empresarial, y que, por ello, procura a quien los domina, una ventaja. La Decisión 486 de 2000 define el secreto industrial en el siguiente tenor: "ARTÍCULO 260. DECISIÓN 486 DE 2000.- Se considerará como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica legítimamente posea, que pueda usarse en alguna actividad productiva, industrial o comercial, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, en la medida que dicha información sea: "a) secreta, en el sentido que como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos que normalmente manejan la información respectiva; "b) tenga un valor comercial por ser secreta; y "c) haya sido objeto de medidas razonables tomadas por su legítimo poseedor para mantenerla secreta. "La información de un secreto empresarial podrá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o, a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios." Como se advierte, en el citado artículo 260, dicha información debe cumplir con las siguientes condiciones: a) Ser secreta, en sentido de que, como conjunto o en la configuración y reunión precisa de sus componentes, no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible por quienes se encuentran en los círculos dentro de los cuales normalmente se maneja este tipo de información; b) Tener un valor comercial por ser secreta y; c) Haber sido objeto de medidas razonables tomadas por parte de su legítimo poseedor para mantenerla en secreto.

El secreto empresarial se protegerá mientras se cumplan los requisitos mencionados. La protección del secreto empresarial no requiere de trámite alguno, pero quien detente el secreto debe tomar las medidas necesarias para evitar su divulgación y, en general, mantener las condiciones de protección expuestas en el artículo 260 de la Decisión 486. Si bien la norma no establece una forma específica de proteger el secreto, sí se señala que el poseedor tendrá la carga de adoptar los mecanismos que resulten razonables para evitar que la información sea de conocimiento general para impedir un fácil acceso a la misma. Uno de los métodos más usados para tal fin, es emplear cláusulas de confidencialidad, mediante las cuales se restrinja el uso público de la información que se comparte en virtud del contrato; estas cláusulas generan una relación de confidencialidad entre los participantes, y producen la obligación de guardar y no revelar a terceros información que las partes deseen proteger. 4.3.1.2. La violación de secretos. De conformidad con la decisión 486 de 2000, quien lícitamente tenga un derecho empresarial, estará protegido contra su divulgación, adquisición o uso. Se considera desleal, según su artículo 262: "ARTÍCULO 262. DECISIÓN 486 DE 2000.- […] "a) explotar, sin autorización de su poseedor legítimo, un secreto empresarial al que se ha tenido acceso con sujeción a una obligación de reserva resultante de una relación contractual o laboral; "b) comunicar o divulgar, sin autorización de su poseedor legítimo, el secreto empresarial referido en el inciso a) con ánimo de obtener provecho propio o de

un tercero o de perjudicar a dicho poseedor; "c) adquirir un secreto empresarial por medios ilícitos o contrarios a los usos comerciales honestos; "d) explotar, comunicar o divulgar un secreto empresarial que se ha adquirido por los medios referidos en el inciso c); "d) explotar un secreto empresarial que se ha obtenido de otra persona sabiendo, o debiendo saber, que la persona que lo comunicó adquirió el secreto por los medios referidos en el inciso c), o que no tenía autorización de su poseedor legítimo para comunicarlo; "e) comunicar o divulgar el secreto empresarial obtenido conforme al inciso e), en provecho propio o de un tercero, o para perjudicar al poseedor legítimo del secreto empresarial […]" Si la adquisición de un secreto resulta del espionaje industrial, del incumplimiento de un contrato u obligación, del abuso de confianza, de la infidencia, del incumplimiento de un deber o de lealtad o de la instigación a realizar cualquiera de estos actos, se considerará que se obtuvo por medios que no fueron honestos en materia mercantil. Por su parte, el artículo 16 de la Ley de Competencia Desleal determina que “[s]e considera desleal la divulgación o explotación, sin autorización de su titular, de secretos industriales o de cualquiera otra clase de secretos empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente pero con deber de reserva, o ilegítimamente […]”. Con esta conducta, se protege al competidor, respecto de conductas encaminadas a adquirir, divulgar o explotar su secreto industrial. Para que se configure la existencia y posible revelación de un secreto empresarial,

deben presentarse los siguientes elementos, de conformidad con la Resolución No. 31714 de la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de esta Entidad: a) Debe existir, efectivamente, un secreto industrial o empresarial. Para cumplir con este presupuesto es necesario que:

1. Se verifique la existencia de un conocimiento que verse sobre cosas, procedimientos, hechos, actividades o cuestiones similares; ii. El mismo se relacione con la actividad de la empresa o con su parte administrativa; iii. Dicho conocimiento tenga carácter de reservado o privado, por haber optado sus titulares por no hacerlo accesible a terceros; iv. Los titulares tengan la intención de mantenerlo reservado, adoptando las medidas necesarias para ello y;
2. La información tenga un “valor comercial, efectivo o potencial, en el sentido de que su conocimiento, utilización o posesión permita una ganancia, ventaja económica o competitiva sobre aquellos que no la poseen o no la conocen".

[Escudero, Sergio. “La Protección de la Información no Divulgada”. En: Los Retos de la Propiedad Industrial en el Siglo XXI. Pág. 321.]. b) Tal secreto ha sido divulgado o explotado por un tercero que accedió a éste legítimamente pero con deber de reserva. c) La divulgación o explotación del secreto se ha de haber realizado sin autorización de su titular. Esta conducta se puede dar, bien porque se divulgue el secreto o porque se explote. La misma se configura en aquellos eventos en los que una persona que, con ocasión de un vínculo contractual con el titular del secreto, tuvo acceso legítimo a esa información, desconoce el inherente deber de reserva y la comunica o revela sin autorización a un tercero que

no debería acceder a la misma y que, con base en esa revelación y sin contar tampoco con autorización del titular, la utiliza aprovechándola para el beneficio propio.”. Las acciones por violación de secretos procederán sin que para ello sea preciso que concurran los requisitos a que hace referencia el artículo 2 de la Ley 256 de 1996. [Felipe Márquez Robledo. "Apuntes sobre derecho económico y derecho de la competencial". Bogotá. Editorial Javegraf., 2005,, pgs 120]

5. ACCIONES POR COMPETENCIA DESLEAL Al respecto debe tenerse en cuenta que en cabeza de la Superintendencia de Industria y Comercio reposan facultades administrativas y jurisdiccionales. 5.1. Actuación Administrativa Las acciones por competencia desleal administrativa envuelven todos aquellos comportamientos que, siendo desleales pueden ser conocidos, investigados, sancionados y corregidos por la delegatura de Protección de la Competencia de la

Superintendencia de Industria y Comercio. Lo anterior teniendo siempre presente que en la investigación administrativa no se defienden intereses particulares sino el interés general. Las actuaciones administrativas por actos de competencia desleal pueden ser promovidas, bien sea de oficio o a petición de parte. El procedimiento para el efecto es el señalado en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 19 de 2012 y, en lo no previsto en esa norma, la Ley 1437 de 2011. Las sanciones que pueden imponerse son las establecidas por la Ley 1340 de 2009. 5.2. Acciones Jurisdiccionales

Mediante las facultades jurisdiccionales la Superintendencia de Industria y Comercio se centra en dirimir un conflicto que envuelve dos partes y los efectos que dicho comportamiento produce entre ellas, lo cual significa que puede actuar como un juez. El proceso judicial que se adelanta ante la SIC tiene la misma naturaleza que aquel que se surte ante los jueces civiles del circuito, pues en este escenario la Superintendencia actúa como si fuera verdaderamente un juez y no una autoridad administrativa. Dado que el conocimiento de la acción es “a prevención”, puede interponerse ante los Juzgados Civiles del Circuito –donde no existan Juzgados Especializados en Derecho Comercial-, o a la Superintendencia de Industria y Comercio. El Artículo 20 de la Ley 256 de 1996 se dispone que contra esta clase de actos podrán interponerse las siguientes:  Acción declarativa y de condena: tendiente a que se declare judicialmente la ilegalidad de los actos realizados, se le ordene al infractor remover los efectos producidos por dichos actos e indemnizar los perjuicios causados al demandante. Dentro de la acción o antes de interponerla, puede solicitarse la práctica de medidas cautelares, siguiendo el trámite y de acuerdo con los criterios señalados en el Artículo 31 de la Ley de Competencia Desleal.  Acción preventiva o de prohibición: que puede interponer la persona que piense que pueda resultar afectada por actos de competencia desleal, para solicitarle al juez que evite la realización de una conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba aunque aún

no se haya producido daño alguno.

6. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA

PRESENTADA.

En línea con lo anterior, y teniendo en cuenta que a este punto se ha logrado la exposición de las consideraciones de orden legal, jurisprudencial y doctrinal, en el marco de los interrogantes planteados en la solicitud formulada, nos permitimos manifestar: En respuesta a su pregunta debe tenerse en cuenta que quien detente un secreto industrial y/o empresarial protegido por una cláusula de confidencialidad, está en la obligación de proteger su divulgación o explotación conforme a lo que se haya estipulado en el contrato. En consecuencia deberá tomar todas las medidas necesarias para evitar que terceros no autorizados por el titular tengan acceso a la información (secreto) o hagan uso de esta. El incumplimiento de este deber puede configurar un acto de competencia desleal. La Superintendencia de Industria y Comercio como Autoridad Nacional de Protección de la Competencia le corresponde hacer cumplir las disposiciones en materia de protección de la competencia. Si usted considera que existe una conducta constitutiva de competencia desleal podrá formular queja o entablar demanda de conformidad con lo expuesto en este escrito. Esta Superintendencia solamente podrá pronunciarse sobre si una conducta constituye o no un acto de competencia desleal a través de una decisión administrativa, con ocasión de una investigación por competencia desleal administrativa o a través de una sentencia cuando se promueva una acción judicial ante la Delegatura de Asuntos Jurisdiccionales. Se reitera, que mediante un concepto emitido por esta Oficina Asesora Jurídica no

puede establecerse que una conducta sea legal o ilegal o constitutiva de competencia desleal. En ese orden de ideas, esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la ley 1437 de 2011, esto es, bajo el entendido que las mismas no comprometen la responsabilidad de esta Superintendencia ni son de obligatorio cumplimiento ni ejecución. Finalmente le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por ésta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/Doctrina-1 Atentamente,

JAZMIN ROCIO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Adonia Aroca

Revisó: Jazmín Rocío Soacha

Aprobó: Jazmín Rocío Soacha