SIC - Concepto-20462643

Bogotá D.C., 18 de diciembre de 2020.

Señor: {Datos Personales eliminados en virtud de la Ley 1580 de 2012}

Asunto: Radicación: 20-462643

Trámite: 113

Evento: 0

Actuación: 440

Folios: 9

Respetado señor: De conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, "[p]or medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo", fundamento jurídico sobre el cual se sustenta su consulta, procede la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO a emitir un pronunciamiento, en los siguientes términos:

1. OBJETO DE LA CONSULTA A continuación, procedemos a atender su solicitud con radicado No. 20-462643, en la que consulta: “1. Teniendo en cuenta que las plataformas digitales se convierten en el medio que acerca al vendedor con el comprador en el comercio electrónico ¿cuál es la responsabilidad de la plataforma digital si a través de este acercamiento y desde las páginas electrónicas del tercero, se propician fraudes, estafas o incumplimiento de los vendedores hacia los consumidores? 2. ¿En caso de incumplimiento en las condiciones y características de una venta por parte del vendedor, podría exigirse al tercero (plataforma digital), el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 1480 de 2011? ¿Al presentarse una demanda de protección al consumidor ante la SIC, el llamado a responder frente al consumidor es el vendedor, el tercero (plataforma digital) o podría invocarse la responsabilidad solidaria de

ambos? 3. ¿Cuál es la sanción a la que estaría expuesta una plataforma digital, si violando la normatividad sobre la materia no lleva el registro de los oferentes con la información mínima requerida como: nombre o razón social, documento de identificación, dirección física de notificaciones y teléfonos o aunque llevándola se niegue a suministrarla para que los compradores puedan reclamar o iniciar proceso contra los vendedores en caso de incumplimiento o fraude?

4. Finalmente ¿cuál es la responsabilidad de la plataforma digital por incumplimiento del vendedor y cuál es la sanción para ésta si no cuenta con un sitio en su página web, donde el consumidor pueda interponer directamente las quejas, peticiones o reclamos por incumplimiento del vendedor?”.

Para dar respuesta a los interrogantes expuestos nos referiremos inicialmente a las facultades de la entidad en materia de protección al consumidor, para, posteriormente, referirnos a los interrogantes de su consulta.

2. CUESTIÓN PREVIA Previo a dar respuesta a su consulta, es pertinente precisar que la Superintendencia de Industria y Comercio no se encuentra facultada para dirimir situaciones de carácter particular a través de este medio, debido a que una lectura en tal sentido implicaría una flagrante vulneración del debido proceso como garantía constitucional. Al respecto, la Corte Constitucional manifestó en la Sentencia C-542 de 2005 que: “Los conceptos emitidos por las entidades en respuesta a un derecho de petición de consulta no constituyen interpretaciones autorizadas de la ley o de un acto administrativo.

No pueden reemplazar un acto administrativo. Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de

vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no”. A su vez, en Sentencia C-951 de 2014 la Corte Constitucional expresó: “Ahora bien, es necesario escindir dos situaciones que posiblemente se deriven de la interpretación de la noma sub examine, a saber (i) el alcance de los conceptos respecto del peticionario y la entidad que lo profiere y (ii) el alcance de los conceptos frente a terceros –entidades subordinadas frentes a las cuales se profiere el concepto-. Sin pretender abordar un estudio más allá del propuesto por la redacción de la norma estudiada, es necesario que la Corte aclare que la intención del legislador fue no darles efectos obligatorios en su aplicación y ejecución a los conceptos, se encuentren o no identificados con los supuestos hipotéticos, ilustrados en las líneas anteriores”. En consecuencia, no le corresponde a la entidad pronunciarse sobre los supuestos fácticos mencionados en su consulta, lo que incluye brindar una solución a la controversia expuesta en los hechos de su petición. Sin embargo, se le suministrará la información y los elementos conceptuales necesarios que le faciliten encontrar una solución a su inquietud.

3. FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO EN MATERIA DE PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR En relación con los hechos de su consulta, se precisa que la Superintendencia de Industria y Comercio en materia de protección al consumidor tiene funciones de carácter administrativo y jurisdiccional. 3.1. Funciones administrativas Entre las funciones administrativas se encuentran las de: (i) velar por la protección de los

derechos de los consumidores, para lo cual puede adelantar actuaciones o investigaciones administrativas de oficio o a petición de parte, (ii) imponer sanciones por violación al régimen de protección al consumidor, una vez surtida una investigación, (iii) impartir las instrucciones a que haya lugar para el efectivo cumplimiento de los derechos de los consumidores, (iv) fijar el término de garantía legal para determinados bienes o servicios, cuando sea necesario, entre otras funciones. Lo anterior, conforme a lo establecido en los numerales 22 a 31, 42 a 46 y 61 a 66 del artículo 1° del Decreto 4886 de 2011 y el artículo 59 de la Ley 1480 de 2011. 3.2. Funciones jurisdiccionales de la SIC en materia de protección al consumidor El artículo 24 de la Ley 1564 de 2012, asignó a la Superintendencia de Industria y Comercio funciones jurisdiccionales para conocer las acciones por violación de los derechos de los consumidores, descritas en el numeral 3° del artículo 56 de la Ley 1480 de 2011 en los siguientes términos: “Sin perjuicio de otras formas de protección, las acciones jurisdiccionales de protección al consumidor son: (…) 3. (…) La acción de protección al consumidor, mediante la cual se decidirán los asuntos contenciosos que tengan como fundamento la vulneración de los derechos del consumidor por la violación directa de las normas sobre protección a consumidores y usuarios, los originados en la aplicación de las normas de protección contractual contenidas en esta ley y en normas especiales de protección a consumidores y usuarios; los orientados a lograr que se haga efectiva una garantía; los encaminados a

obtener la reparación de los daños causados a los bienes en la prestación de servicios contemplados en el artículo 18 de esta ley o por información o publicidad engañosa, independientemente del sector de la economía en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor” (Negrilla fuera de texto). En desarrollo de lo anterior, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de esta Superintendencia conoce de las demandas, en única o primera instancia, según corresponda de acuerdo con la cuantía, relacionadas con los temas mencionados en el numeral 3° del artículo 56 de la Ley 1480 de 2011, sin importar el sector de la economía en que se hayan vulnerado los derechos del consumidor.

4. RELACIÓN DE CONSUMO Para establecer la competencia de esta Superintendencia en relación con sus funciones de protección al consumidor, es necesario acudir al contenido del artículo 2° de la Ley 1480 de 2011, en el que se establece el ámbito de aplicación del Estatuto del Consumidor, así: "Las normas de esta ley regulan los derechos y las obligaciones surgidas entre los productores, proveedores y consumidores y la responsabilidad de los productores y proveedores tanto sustancial como procesalmente. Las normas contenidas en esta ley son aplicables en general a las relaciones de consumo y a la responsabilidad de los productores y proveedores frente al consumidor en todos los sectores de la economía respecto de los cuales no exista regulación especial, evento en el cual aplicará la regulación especial y suplementariamente las normas establecidas en esta Ley. Esta ley es aplicable a los productos nacionales e importados" (Subrayado fuera de texto).

De la norma transcrita se colige que la Ley 1480 de 2011, solo regula las relaciones de consumo. Ahora, para entender en qué consisten esas relaciones es indispensable acudir al contenido del numeral 3º del artículo 5º de la Ley 1480 de 2011, que se define al consumidor, productor y proveedor como: “3. Consumidor o usuario: Toda persona natural o jurídica que, como destinatario final, adquiera, disfrute o utilice un determinado producto, cualquiera que sea su naturaleza para la satisfacción de una necesidad propia, privada, familiar o doméstica y empresarial cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica “9. Productor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, diseñe, produzca, fabrique, ensamble o importe productos. También se reputa productor, quien diseñe, produzca, fabrique, ensamble, o importe productos sujetos a reglamento técnico o medida sanitaria o fitosanitaria.” “11. Proveedor o expendedor: Quien de manera habitual, directa o indirectamente, ofrezca, suministre, distribuya o comercialice productos con o sin ánimo de lucro”. De lo anterior, se tiene que el derecho de consumo está encaminado a proteger a quien adquiere, disfruta o utiliza un producto o servicio directamente para satisfacer una necesidad, propia, privada, familiar o doméstica, e incluso empresarial, siempre y cuando no esté ligada intrínsecamente a su actividad económica. A partir de lo expuesto, se concluye que para el perfeccionamiento de la relación de consumo se requiere de la existencia de un negocio jurídico que de origen a tal relación, como un contrato de compraventa, prestación de servicios, aprendizaje, entre otros.

Al respecto, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia se pronunció en sentencia del 30 de abril de 2009 en los siguientes términos: “La relación de consumo constituye una particular categoría que surge entre quienes se dedican profesionalmente a elaborar o proveer bienes o prestar servicios con quien los adquiere con el fin de consumirlos; y es precisamente el consumidor, quien, por encontrarse en condiciones de vulnerabilidad económica y desequilibrio, es destinatario de una especial protección normativa; por supuesto que la profesionalidad del productor que lo hace experto en las materias técnicas científicas en torno de las cuales realiza su labor, su sólida capacidad económica, su vocación para contratar masivamente, las modalidades de contratación a las que acude, entre muchas otras particularidades, lo sitúan en un plano de innegable ventaja negocial que reclama la intervención de legisladores y jueces con miras a reestablecer el equilibrio perdido” (Subrayado fuera de texto).

5. COMERCIO ELECTRÓNICO De acuerdo con el artículo 49 de la Ley 1480 de 2011 se entiende por comercio electrónico “la realización de actos, negocios u operaciones mercantiles concertados a través del intercambio de mensajes de datos telemáticamente cursados entre proveedores y los consumidores para la comercialización de productos y servicios”.

En otras palabras, un acto de comercio electrónico no es solamente el que se realiza a través del portal de un comerciante que tiene una página web, sino que se extiende a cualquier operación en la que se concrete una compraventa de un producto (bien o servicio) entre un expendedor y un consumidor, utilizando mensajes de datos que se intercambien en las redes informáticas. Son, por ejemplo, actos de comercio electrónico, las ventas que se realizan a

través de las redes sociales como Facebook, Instagram o Twitter, independientemente que se hagan utilizando un computador o un celular1. Por su parte, el artículo 50 de la Ley 1480 de 2011 impone a quienes comercializan productos o servicios a través de comercio electrónico una serie de deberes, que se orientan a que el consumidor tome decisiones de manera informada, especialmente en relación con el ejercicio de sus derechos y la seguridad de la información personal del consumidor. Dichos deberes se pueden resumir en: (i) registrar sus datos de forma clara, precisa, completa, en aras de brindar toda la información necesaria al consumidor para que este pueda decidir si adquiere o no el producto o servicio, (ii) proveer bienes o servicios de calidad, los cuales deben contar con su respectiva garantía legal, (iii) brindar protección a la información que el 1https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/Nuestra_Entidad/Publicaciones/Proteccion_al_Consumidor_en_Colombia_julio2 7_2017(1).pdf consumidor suministre en aras de lograr la materialización de la relación de consumo, y (iv) contar con medidas de seguridad en relación con los medios de pago2.

6. PORTALES DE CONTACTO El artículo 533 de la Ley 1480 de 2011, establece que: “[q]uien ponga a disposición una plataforma electrónica en la que personas naturales o jurídicas puedan ofrecer productos para su comercialización y a su vez los consumidores puedan contactarlos por ese mismo mecanismo, deberá exigir a todos los oferentes información que permita su identificación, para lo cual deberán contar con un registro en el que conste, como mínimo, el nombre o razón social, documento de identificación, dirección física de notificaciones y teléfonos. Esta información

podrá ser consultada por quien haya comprado un producto con el fin de presentar una queja o reclamo y deberá ser suministrada a la autoridad competente cuando esta lo solicite”. Al respecto, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de esta Superintendencia precisó en sentencia No. 16593 del 26 de diciembre de 2019, que: “Como se advierte de la definición que [el] legislador dispuso sobre esta última figura, una de las características esenciales, como además su nombre así lo indica es la de que la actividad de este agente del comercio en línea se concrete en acercar o poner en contacto a oferentes y consumidores, de tal forma que la ley circunscribió su actividad, fundamentalmente, a la prestación de servicios de intermediación”.

7. CONSIDERACIONES FINALES EN TORNO A LA CONSULTA Expuesto el contexto requerido para dar respuesta a sus interrogantes, a continuación, se emite el pronunciamiento sobre estos en los siguientes términos: De conformidad con lo manifestado en el numeral 2 de este escrito, los conceptos de la Oficina Asesora Jurídica se limitan a exponer pautas de acción sobre las materias a cargo de esta Superintendencia, más no están destinados a interpretar o complementar contratos, actos administrativos o leyes, mucho menos a solucionar conflictos de carácter particular. 2 García Salazar, Luisa Fernanda. “El consumidor en el marco del comercio electrónico en Colombia”. En Juan Francisco Ortega Díaz; Juan Carlos Martínez Salcedo y Gloria Isabel Osorio Giammaria (eds.), Derecho del consumo, tras un lustro del estatuto del consumidor en Colombia. Bogotá: Ediciones Uniandes y Editorial Temis, 2018, p. 201.

3 ARTÍCULO 53. PORTALES DE CONTACTO. “Quien ponga a disposición una plataforma electrónica en la que personas naturales o jurídicas puedan ofrecer productos para su comercialización y a su vez los consumidores puedan contactarlos por ese mismo mecanismo, deberá exigir a todos los oferentes información que permita su identificación, para lo cual deberán contar con un registro en el que conste, como mínimo, el nombre o razón social, documento de identificación, dirección física de notificaciones y teléfonos. Esta información podrá ser consultada por quien haya comprado un producto con el fin de presentar una queja o reclamo y deberá ser suministrada a la autoridad competente cuando esta lo solicite”.

1. Teniendo en cuenta que las plataformas digitales se convierten en el medio que acerca al vendedor con el comprador en el comercio electrónico ¿cuál es la responsabilidad de la plataforma digital si a través de este acercamiento y desde las páginas electrónicas del tercero, se propician fraudes, estafas o incumplimiento de los vendedores hacia los consumidores?

Los hechos relacionados con fraudes o estafas perfeccionados a través de plataformas digitales deben ser objeto de investigación por parte de la autoridad competente, esto es, la Fiscalía General de la Nación. Por otro lado, para determinar la responsabilidad de las plataformas digitales, cuando se presenta un incumplimiento en una relación de consumo perfeccionada a través de ese medio, es necesario identificar, en primer lugar, si dicha plataforma corresponde a un portal de contacto o a una plataforma de comercio electrónico. Si la plataforma corresponde a un portal de contacto no tendría que responder en caso de presentarse un incumplimiento por parte del productor y el proveedor, pues en ese evento la actuación del agente propietario de la plataforma se limita a acercar a las partes de la relación

de consumo. Ahora, cuando la transacción debe cursar a través del portal, este establece los términos para la adquisición de los bienes y servicios, fija los precios, o los pagos se perfecciona a través de esta, la plataforma deja de ser un simple canal de intermediación para convertirse en una plataforma de comercio electrónico. Evento en el que debe asumir responsabilidad, de llegar a presentarse un incumplimiento de cara al consumidor. Así las cosas, “una plataforma electrónica que pretenda recibir el tratamiento de portal de contacto deberá: i) demostrar que actúa como un mero intermediario, esto es, que simplemente pone en contacto a oferentes y consumidores; ii) deberá demostrar que permite que el consumidor contacte al oferente de los productos a través de su sistema, iii) deberá brindar la alternativa de concertar la operación entre ellos (consumidor y oferente) al margen de la plataforma, iv) deberá acreditar que no tiene un rol fundamental en la operación así como en las condiciones de transacción y v) deberá informar de manera clara, veraz, suficiente, oportuna y verificable precisa e idónea que la plataforma actúa como un mero intermediario, así como de los efectos y alcances de esa situación”4. 2. ¿En caso de incumplimiento en las condiciones y características de una venta por parte del vendedor, podría exigirse al tercero (plataforma digital), el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la Ley 1480 de 2011? ¿Al presentarse una demanda de protección al consumidor ante la SIC, el llamado a responder frente al consumidor es el vendedor, el tercero (plataforma digital) o podría invocarse la responsabilidad solidaria de ambos?

4 Superintendencia de Industria y Comercio. Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales. Sentencia No. 16593 del 26 de diciembre de 2019. Como se manifestó con anterioridad, la responsabilidad de la plataforma de digital en caso de incumplimiento dependerá de su grado de participación en el perfeccionamiento y ejecución de la relación de consumo, pues de llegar a limitarse a ser un simple portal de contacto, no tendría porque responder ante un incumplimiento del productor o proveedor. Por el contrario, si el papel de la plataforma va más allá de acercar al productor o proveedor con el consumidor, podría llegar a responder ante el último si se incumple alguna de las obligaciones adquiridas por aquellos a través del portal. 3. ¿Cuál es la sanción a la que estaría expuesta una plataforma digital, si violando la normatividad sobre la materia no lleva el registro de los oferentes con la información mínima requerida como: nombre o razón social, documento de identificación, dirección física de notificaciones y teléfonos o aunque llevándola se niegue a suministrarla para que los compradores puedan reclamar o iniciar proceso contra los vendedores en caso de incumplimiento o fraude? Dado que la obligación impuesta a los portales de contacto de “(…) exigir a todos los oferentes información que permita su identificación, para lo cual deberán contar con un registro en el que conste, como mínimo, el nombre o razón social, documento de identificación, dirección física de notificaciones y teléfonos (…)”, le fue impuesta a través de unos de los artículos que integran el Estatuto del Consumidor, en caso de incumplimiento el portal podría ser objeto de investigación y sanción por esta Superintendencia en los términos del artículo 61 de la Ley 1480

de 2011.

4. Finalmente ¿cuál es la responsabilidad de la plataforma digital por incumplimiento del vendedor y cuál es la sanción para ésta si no cuenta con un sitio en su página web, donde el consumidor pueda interponer directamente las quejas, peticiones o reclamos por incumplimiento del vendedor?”.

Nuevamente se reitera que la responsabilidad de la plataforma digital en caso de incumplimiento del vendedor depende de si la plataforma es un portal de contacto o una plataforma de comercio electrónico. En lo que respecta a la responsabilidad derivada de no poner a disposición del consumidor un canal para que éste presente sus peticiones, quejas y reclamos, la responsabilidad de la plataforma estaría circunscrita a los dispuesto en e artículo 61 de la Ley 1480 de 2011. De este modo esperamos haber atendido satisfactoriamente su consulta, reiterándole que la misma se expone bajo los parámetros del artículo 28 de la Ley 1437de 2011, esto es, bajo el entendido que la misma no compromete la responsabilidad de esta Superintendencia ni resulta de obligatorio cumplimiento ni ejecución. En la Oficina Jurídica de la Superintendencia de Industria y Comercio estamos comprometidos con nuestros usuarios para hacer de la atención una experiencia de calidad. Por tal razón le invitamos a evaluar nuestra gestión a través del siguiente enlace http://www.encuestar.com.co/index.php/2100?lang=esQ% Finalmente, le informamos que algunos conceptos de interés general emitidos por la Oficina Jurídica, así como las resoluciones y circulares proferidas por esta Superintendencia, las puede consultar en nuestra página web http://www.sic.gov.co/Doctrina.

Atentamente,

JAZMÍN ROCÍO SOACHA PEDRAZA

JEFE OFICINA ASESORA JURÍDICA

Elaboró: Carolina Valderruten Ospina

Revisó: Rocío Soacha Pedraza

Aprobó: Rocío Soacha Pedraza