SS - Oficio 220-062496

220-062496 del 03 de Noviembre de 2005

Ref: Aspectos del trámite liquidatorio.

Distinguido Doctor: Me refiero a su comunicación radicada con el No. 2005-153816, mediante la cual plantea una serie de interrogantes que se transcribirán a continuación para ser respondidos en su orden, advirtiendo de una parte que los conceptos emitidos por este Despacho en cumplimiento del artículo 25 del C.C.A, son de carácter general y abstracto y como tal, antes que resolver situaciones particulares, procuran indicar las directrices normativas que aplican en las materias de su competencia, y de otra, que de acuerdo con los términos de la Sentencia C-1641 de noviembre 29 de 2000, la Superintendencia no puede mediante esta instancia pronunciarse sobre asuntos de los que conozca en ejercicio de funciones jurisdiccionales.

1. En el entendido que la restitución de un bien arrendado a una sociedad en liquidación obligatoria, solamente puede hacerse exigible dentro de un proceso judicial de restitución de tenencia, “ …¿cuál es el título que legitima la tenencia de un bien en cabeza de la arrendataria concursada a partir de la sentencia que da por terminado el contrato? ¿Es posible que el liquidador o la junta de (sic) asesora del liquidador se nieguen a devolver el inmueble arrendado por considerar que su devolución no es “ conveniente para la conservación de los activos de la concursada” ?” Como premisa de carácter general ha de tenerse en cuenta que el artículo 151 de la Ley 222 de 1995, explícitamente señala los efectos de la apertura del proceso de liquidación obligatoria, poniendo de presente tanto el

carácter universal y colectivo del procedimiento, como su fuero de atracción. Es así como todos los bienes embargables del deudor quedan afectos a la finalidad del trámite, para garantizar que no sufran desmedro o sean enajenados por el deudor, razón por la cual en la providencia de apertura se ordena el embargo, secuestro y avalúo de todos ellos. A su turno, se tiene que al tenor del artículo 179 ibídem, el patrimonio del deudor que es objeto de la liquidación obligatoria, está conformado por la totalidad de los activos que tengan valor económico y la totalidad de los pasivos. Se exceptúan los bienes inembargables y los derechos personalísimos e intransferibles. Es relevante aquí observar que los activos que conforman el patrimonio a liquidar, son los bienes y derechos que estén en cabeza del deudor, con los cuales se busca satisfacer la universalidad de los acreedores de la sociedad llamada a liquidación. Dadas las consideraciones anteriores y teniendo adicionalmente en cuenta que no existe en el marco de la ley 222 previsión alguna que por si misma tenga la virtud de modificar las reglas de los contratos de arrendamiento en los que sea arrendataria la sociedad concursada, debe colegirse que en principio la devolución del bien objeto del contrato, no necesariamente se tiene que hacer exigible dentro de un proceso judicial de restitución de tenencia, pues bien puede obedecer a la terminación del contrato, ya sea de común acuerdo entre las partes o, por la ocurrencia de cualquiera otra de las causales que legal o contractualmente lo determinen. Como es sabido, habrá lugar con mayor razón a la restitución del bien arrendado, cuando quiera que medie

sentencia judicial que dé por terminado el contrato, sin que pueda decirse que legalmente exista en ese evento “ titulo” alguno que legitime la tenencia del bien por parte de la arrendataria, abstracción hecha de las razones que para ese fin aduzcan el liquidador y/o la junta asesora del liquidador, pues eso sería tanto como hacer nugatoria la sentencia. Adicionalmente, no es posible perder de vista que si la Sentencia es anterior a la iniciación del proceso, es un título ejecutivo, contiene una obligación clara, expresa y exigible y en consecuencia, el acreedor, en este caso, el arrendador tiene la carga de comparecer al proceso como los demás acreedores del deudor concursado. Se ha de advertir que el llamamiento que la ley concursal hace a los acreedores de un deudor fallido, se predica de todas y cada una de las acreencias, razón por la cual el mismo comprende a los titulares de obligaciones contenidas en títulos ejecutivos como una Sentencia judicial que dispone la entrega. 2. “ Cumplidos los requisitos de los artículos 192 y 193 de la Ley 222 de 1995, Qué plazo tiene la junta asesora del liquidador para decidir sobre la restitución de bienes que no forman parte del patrimonio de la concursada? ¿Con qué derechos cuenta el dueño de la cosa, si el liquidador o la junta asesora del liquidador se niegan a devolver el inmueble arrendado por considerar que su devolución “ no es conveniente para la conservación de los activos de la concursada” ? ” A este respecto es pertinente precisar que tratándose de bienes arrendados en poder de la sociedad en liquidación, que como tal no están llamados a figurar dentro del inventario, no resultarían aplicables las disposiciones legales

invocadas, pues éstas en su orden taxativamente enuncian los bienes que se hallan excluidos del patrimonio a liquidar y el procedimiento a seguir para la entrega de los mismos. Aunque frente a ese supuesto la ley no previó un plazo especificó para la entrega de los bienes, en el parágrafo del artículo 193 idem, claramente se establece que si el liquidador o la junta asesora no accedieren a la entrega, darán traslado de toda la actuación a la Superintendencia de Sociedades, dando cuenta razonada de ello, para que ésta de plano decida lo pertinente. De otra parte y en punto a la exclusión de bienes, la ley 222 simplemente exige que se acredite que el bien que está en manos del deudor concursado es de propiedad de terceros. Considerando como antes se señaló, que la admisión al trámite de la liquidación obligatoria no supone ninguna excepción o prerrogativa de carácter legal a favor del deudor-arrendatario, es dable concluir que para efectos de lograr la devolución del bien arrendado, el propietario puede acudir a las acciones ordinarias de las que dispone legalmente el dueño del inmueble. No obstante si llegado el evento de que la restitución del bien cause un daño inminente a los bienes del arrendatario en concurso, será el juez del referido proceso quien analice las circunstancias en particular, de acuerdo con las pruebas que al liquidador le corresponderá aportar en ejercicio de sus funciones (art. 166 núm 4º). No sobra agregar que presentada la solicitud de exclusión, es deber del liquidador ponerla en conocimiento de la Junta Asesora ; teniendo en cuenta que el referido órgano se reunirá mensualmente sería dable suponer que la

solicitud debe ser atendida en la reunión siguiente a la fecha de presentación de la solicitud. Ahora bien, es posible que el mencionado órgano estime que la solicitud por sus implicaciones debe ser analizada con detenimiento, caso en el cual es factible que postergue la adopción de una decisión.

3. Si los bienes que el liquidador pretende arrendar no pertenecen a la concursada ¿Son aplicables las directrices de la Circular Externa 8 de 2004? ¿Tiene el liquidador facultades para celebrar un contrato de arrendamiento, sobre un bien que no le pertenece, sin el consentimiento del dueño de la cosa, por el sólo hecho de considerar que “ es conveniente para la conservación de los activos de la concursada” ? ¿Puede la Superintendencia de Sociedades autorizar al liquidador la celebración de dicho contrato, aún contra la negativa expresa del dueño de la cosa? En este evento, tendría derecho el dueño a alguna remuneración? 4. ¿Son las mismas conclusiones predicables cuando expresamente el contrato prohíbe la cesión, el subarriendo o cualquier otro tipo de negociación que suponga la disposición no autorizada de los bienes arrendados?

Interpretando conjuntamente las preguntas, basta simplemente remitirse al texto de la Circular Externa No. 8 del 3 de mayo de 2004, para advertir que las instrucciones impartidas por la Superintendencia, tienen como finalidad impulsar y hacer efectivo el proceso liquidatorio, amén del adecuado manejo y conservación de los bienes a liquidar de propiedad de la deudora. En este sentido, es pertinente tomar en cuenta las reglas previstas por el Código de Comercio para la liquidación del patrimonio social, aplicables analógicamente al proceso de liquidación obligatoria,

según las cuales, el liquidador deberá concluir las operaciones pendientes al momento de la liquidación, así como adelantar todas las operaciones tendientes a una liquidación rápida y progresiva, considerando entre otros, que en relación con los bienes ajenos en poder de la concursada, habrá de respetarse en cada caso el contrato que habilita la tenencia. En punto a su inquietud y frente al arrendamiento de un bien de propiedad de terceros, es menester tener en cuenta que el arrendador puede ser una persona que se comporta como dueño, sin serlo, es decir un poseedor. Ahora bien, es importante observar que de conformidad con las reglas que gobiernan el contrato de arrendamiento, la calidad de arrendador no está vinculada a la de propietario y que tratándose de cosas muebles, opera la presunción prevista en el artículo 762 del Código Civil, según la cual el poseedor se presume dueño mientras otra persona no justifique serlo. Finalmente es importante destacar, que la liquidación obligatoria no implica salvo normas expresas que lo dispongan, alterar las relaciones jurídicas en curso o en general mutar las estipulaciones contractuales previamente convenidas por las partes. Así mismo procede señalar que es del resorte del juez ordinario en un proceso declarativo, establecer si el deudor concursado desatendió algunas de las estipulaciones, al igual que las consecuencias derivadas de ello. En los anteriores términos se espera haber proporcionado los elementos que le permitan absolver sus inquietudes, reiterando que los alcances del concepto expresado se sujetan al artículo 25 del C.C.A.