SS - Oficio 220-064595

Oficio 220-064595 Abril 13 de 2009

ASUNTO: Garantes de una compañía - Pago de dinero a los asociados o terceros.

Me refiero a su escrito radicado en esta Superintendencia con el número 2009-01-067109, mediante el cual eleva una consulta relacionada con la posibilidad de que una sociedad comercial reconozca dinero o acciones de la compañía, ya sea a terceros o a accionistas, quienes garanticen obligaciones de la compañía y con base en ello, plantea unos interrogantes, a saber: “ ¿Puede y es ajustado a derecho que una sociedad comercial pague a terceros y/o a sus propios accionistas una suma de dinero (prima) por la garantía que puedan llegar a prestarle a la sociedad, estos terceros o accionistas, al garantizar obligaciones de la sociedad que están dirigidas a permitir el desarrollo de su objeto social? Estas garantías consisten en suscribir todo tipo de títulos valores para garantizar obligaciones principales, en calidad de avalistas, fiadores, codeudores, libranzas, entre otros?.” R/. En principio, el capital de trabajo de las compañías se circunscribe a los aportes realizados por los asociados, de tal suerte que frente a la necesidad de recursos nuevos para el adecuado desarrollo del objeto social éstos acudan a la capitalización. No obstante, en ocasiones, los entes de comercio suelen también acudir a la figura de la financiación externa para contar con dicho capital en razón a que los asociados no disponen de liquidez suficiente para efectuar nuevos aportes, o simplemente, no desean hacerlo. Ante este segundo evento, quienes financian generalmente exigen garantías personales o reales que respalden la obligación y que no siempre las compañías cuentan con activos suficientes para otorgarlas,

debiendo acudir a los asociados o a terceros ajenos al ente para que los mismos presten el servicio como garantes de dichos préstamos, sin los cuales se expone la sociedad, en determinadas ocasiones, a quedar incursa en causal de disolución por la imposibilidad de desarrollar la actividad principal (Num. 2°, Art. 218 C.Co.). En el caso de los asociados que garanticen obligaciones del ente, se tiene que los mismos se enfrentan a un eventual riesgo en procura de los intereses tanto del ente, como de los demás asociados que no prestan dicho servicio a la sociedad. Ahora, el artículo 99 del Código de Comercio determina que la capacidad de la sociedad se circunscribe a la actividad definida en su objeto social principal y que los actos accesorios a ésta deben guardar relación de causalidad con la misma o tener como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la misma. Así, en los casos en que la financiación resulte indispensable para el mantenimiento de las operaciones sociales, considera esta oficina que, reconocer una dádiva a quien preste el servicio de afianzamiento, independientemente de si éste es asociado o no de la compañía, constituye una operación conlleva al normal desarrollo del ente societario. En este orden de ideas, si estatutariamente no existe una cláusula que prohíba tal práctica, una compañía para la cual resulte imprescindible obtener financiamiento para continuar desarrollando su objeto social, podrá reconocer a los garantes de tal financiamiento, dádivas o una suma de dinero en retribución a su servicio. “ ¿Puede y es ajustado a derecho que la sociedad en razón a las sumas causadas en virtud del numeral

anterior, es decir que de los dineros que deba a terceros o accionistas de la misma sociedad por la garantía prestada, realice el pago de dicha obligación (pago de prima) mediante la entrega de acciones de la sociedad? Pueden ser estas acciones aquellas que hubieren sido readquiridas por la sociedad y que se encuentren fuera de circulación, o es necesario realizar una emisión de acciones y fijar en el correspondiente reglamento de emisión y colocación la renuncia al derecho de preferencia para los demás accionistas, con el voto favorable de la Asamblea, para que se emitan y coloquen directamente para cada tercero o accionista que tenga a su favor suma alguna causada por la situación señalada en el numeral 1 anterior, es decir como forma de pago de la prima que se debe reconocer?.” R/. En primer lugar, partiendo del hecho de que una vez adoptada la decisión de reconocer las dádivas o una suma de dinero a que alude su consulta, éstas se constituyen en obligaciones a cargo de la compañía, valga anotar que sobre este punto esta entidad se ha pronunciado en varias oportunidades respecto de la posibilidad de que las sociedades capitalicen sus acreencias con los mismos accionistas o con terceros ajenos a la misma, pronunciamientos que pueden ser consultados a través del buscador de nuestra página web www.supersociedades.gov.co. De otra parte, teniendo en cuenta que según dispone el numeral 5° del artículo 417 del Código de Comercio, las acciones readquiridas por la compañía podrán ser destinadas a recompensas o premios especiales, entiende esta oficina que las mismas pueden ser destinadas a reconocer los servicios de los garantes de las obligaciones del ente de comercio a que se refiere el punto anterior. En este caso no habrá

lugar a evacuar el procedimiento establecido para el derecho de preferencia en la adquisición de las mismas por parte de los accionistas, lo cual no sucede si de capitalización de acreencias de asociados o terceros se trata, evento en el cual sí debe surtirse tal procedimiento, como se explica en el oficio 220-16747 del 31 de agosto de 1994 y del cual se transcribe lo siguiente: "(...) Ahora bien, en cuanto al interrogante de sí es dable llevar a cabo la capitalización de acreencias con personas ajenas a la sociedad, valga decir, no accionistas, sin necesidad de acudir a un reglamento de colocación de acciones, se considera que ello es posible por las mismas razones ya indicadas que sirvieron de fundamento para sostener dicha viabilidad cuando los acreedores sean accionistas. Claro está que para llevar a cabo dicha operación sería necesario que los accionistas con la mayoría establecida para el efecto, y que no puede ser inferior al 70% de las acciones representadas en la reunión apruebe la referida capitalización, como igualmente se requiere de dicha aprobación cuando la capitalización se realice a favor de acreedores-accionistas, y en virtud de la misma se modifique la participación porcentual de los asociados. Ello por cuanto el derecho de preferencia en la suscripción de acciones, significa que son los accionistas los primeros llamados a efectuar cualquier aporte al capital social cada vez que la compañía lo requiera, lo cual deben hacer en proporción a la participación que tengan dentro de dicho capital, con el fin de mantener el mismo grado de participación que acordaron al constituir la sociedad, de manera que el ingreso de terceras personas como asociados o el incremento del porcentaje de uno o más accionistas y

por lo tanto la consecuente disminución en el de los restantes, está condicionada a que aquellos manifiesten su decisión de no ejercer tal prioridad en virtud de la renuncia al derecho de preferencia por parte de la asamblea general de accionistas, o por pacto expreso estipulado en los estatutos sociales..." . Por último, si la sociedad anónima carece de acciones en reserva, es claro que para proceder a la conversión de créditos a cargo de la sociedad en capital de ella, debe necesariamente llevarse a cabo una reforma estatutaria, consistente en aumentar el capital autorizado, la cual debe ser considerada y aprobada por el máximo órgano social conforme con las normas estatutarias y legales establecidas para tal efecto (artículo 158 del Código de Comercio) No sobra anotar, que en caso de existir acciones en reserva, la operación anterior no es necesaria y puede adelantarse la dación de acciones en pago de deudas que la sociedad tiene con terceros (acreedores), hasta concurrencia del número de acciones existentes y carentes de titular, si es que el monto de las acreencias que se pretenden capitalizar superan el limite existente. En los anteriores términos se ha dado respuesta a su consulta, no sin antes observarle que el alcance de los mismos es aquel al que alude el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.