SS - Oficio 220-080889

Oficio 220-080889 Del 4 de Junio de 2009

ASUNTO: Mayorías comunes. Designación representante legal.

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2009-01-144626, mediante la cual formula la siguiente consulta: “ Dentro de los estatutos sociales de una compañía limitada de la cual soy es socio se encuentra establecida la cláusula de determinación de los quórum y mayorías decisorias así: “ Habrá quórum para deliberar en las reuniones de asambleas ordinarias y extraordinarias de socios cuando concurran dos o más personas que representen por lo menos el setenta por ciento (70%) del capital social y las decisiones todas serán aprobadas con el voto favorable de personas que representen por lo menos el 70% del capital social. Esta mayoría calificada también se tendrá en cuenta para todas las reformas estatutarias” . A su vez manifiesta que en la junta de socios ordinaria la designación del representante legal no alcanzó obtener la mayoría ordinaria del setenta por ciento (70%) del capital social. Frente a la anterior situación indaga si “ continúa ejerciendo el cargo de representante legal el gerente que venía haciéndolo, hasta que para su reemplazo se obtenga la mayoría ordinaria pactada en los estatutos? La inquietud propuesta en su escrito, debe resolverse a la luz de las reglas de interpretación de los contratos, dentro de las cuales prima el principio de la autonomía de la voluntad privada previsto en el artículo 1602 del Código Civil, que dispone “ Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” , este principio fue acogido por el Código de Comercio, que en su artículo 4° establece lo siguiente: “ Las

estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles” Con fundamento en los referidos principios, este Despacho en el oficio 220-023984 del 4 de marzo de 2008, expresó lo siguiente: “ … se ha de señalar que el inciso 3º del artículo 198 del Código de Comercio, consagra el llamado principio de la no inamovilidad, por cuya virtud se tendrán por no escritas, o lo que es lo mismo, no producirán efecto alguno, sin necesidad de declaración judicial, las cláusulas de los estatutos que tiendan a establecer la inamovilidad de los administradores, o que exijan para su remoción mayorías especiales distintas de las comunes (artículo 897 C.Co). En aplicación de la citada disposición, se debe entonces analizar en cada caso si los estatutos de la sociedad contemplan cláusulas encaminadas hacia la inamovilidad de los administradores, o si establecen mayorías para su remoción superiores a las mayorías ordinarias o comunes consagradas en la ley o en los propios estatutos. En este último evento, si la mayoría estipulada para la remoción de los administradores es la misma mayoría común consignada en los estatutos, independientemente de que se trate de una mayoría decisoria elevada, se ha de concluir que no se vulnera la prohibición a que alude el inciso tercero del artículo 198 del Estatuto Mercantil. A este respecto esta Superintendencia expresó: “ En ese orden de ideas y considerando que es taxativo el presupuesto de donde deriva la sanción legal, para determinar si la cláusula objeto de su consulta vulnera la prohibición que la norma citada consagra y

si por ende, se predica de ella la aludida sanción, es necesario examinar la misma dentro del contexto de los estatutos de la sociedad, pues en la medida en que la mayoría estipulada para remover o destituir al representante legal, coincida con la mayoría común u ordinaria que éstos contemplen, resulta claro en concepto de este Despacho, que no pueden negarse sus efectos, independientemente de cual sea la mayoría prevista para la designación.” (Oficio 220-000663 del 9 de Enero de 2007) Del concepto citado se desprende que si la mayoría pactada para la designación o remoción del representante legal, es igual que la mayoría ordinaria, así dichas mayorías se calculen sobre porcentajes significativos de capital o de acciones, cuotas o partes de interés representadas en la respectiva reunión, no se infringe la prohibición del inciso tercero del artículo 198 del Estatuto Mercantil, en lo que al establecimiento de mayorías se refiere, por lo que en el caso planteado, a juicio de esta oficina resulta claro que quien se desempeña como gerente, debe continuar en el ejercicio de su cargo, hasta tanto la junta de socios con la mayoría prevista en los estatutos, válidamente decida designar un reemplazo. En los anteriores términos se ha respondido su inquietud, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.