SS - Oficio 220-105966

Oficio 220-105966 Octubre 17 de 2008

Asunto: El deber de los administradores de abstenerse de participar en actos que impliquen competencia con la sociedad Me refiero a sus escritos radicados en esta Entidad con los números 2008-01-187677 y 2008-01-189622, por medio de los cuales formula algunos interrogantes relacionados con el deber legal de los administradores de las sociedades de abstenerse de participar en actos que impliquen competencia con la sociedad.

Sobre el particular, sea lo primero manifestarle que en ejercicio de la facultad legal con que cuenta esta Superintendencia para absolver consultas (artículos 25 C.C.A. y 2º Num. 18 Dec. 1080 de 1996), la misma no está llamada a pronunciarse sobre casos de índole particular, de forma tal que no le resulta posible señalar en qué tipo de irregularidades han incurrido los administradores de una sociedad. Sentado lo anterior, se ha de manifestar que en cuanto al deber legal de los administradores de abstenerse de participar en actos que impliquen competencia con la compañía, esta Superintendencia mediante la Circular Externa 220-000006 del 25 de marzo de 2008 expresó: “ 3.7. Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés per sonal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad De conformidad con el mandato contenido en el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, los administradores del ente societario deberán abstenerse de participar directamente o por intermedio de terceros, en su interés o en el de otras personas, en actividades que impliquen competencia con la sociedad, salvo que exista autorización expresa de la Junta de Socios o la Asamblea General de Accionistas.

Entiende este Despacho que son “ actos de competencia” aquellos que implican una concurrencia entre el ente societario y el administrador, o un tercero en favor del cual este tenga la vocación de actuar, toda vez que cada uno de ellos persigue la obtención de un mismo resultado, tal como ocurre cuando varios pretenden la adquisición de unos productos o servicios, el posicionamiento en un mercado al que ellos concurren. Llama de manera especial la atención, que esta disposición legal les prohíbe a los administradores que participen en actividades que impliquen competencia con la sociedad, sin calificar la forma como se desarrolle esa competencia; es decir sin precisar si es competencia desleal o competencia ilícita, porque para estos efectos lo que trasciende es el hecho de competir y nada más. En consecuencia, no puede el administrador argumentar en su favor que los actos de competencia no tienen el calificativo de desleales, pues tal condición no fue prevista por la ley. A fin de determinar si existen o no actos de competencia, será necesario establecer cuáles son las actividades que constituyen el objeto social de la compañía, cuáles son las líneas de productos o servicios, cuál es el mercado al cual se encuentran dirigidos, cuál es el ámbito de acción territorial, entre otros. (…) 3.9.4. Intervención de la Superintendencia Tratándose de sociedades sujetas a supervisión, esta Superintendencia puede entrar a pronunciarse en relación con la existencia de conflictos de interés, actos de competencia y utilización indebida de la información privilegiada, previa formulación de queja por quien se encuentre legitimado para hacerlo. En este caso, la Superintendencia luego de evaluar la información que le suministre el quejoso, así como la

obtenida de manera oficiosa, procederá a formular los cargos respectivos al administrador a fin de garantizar tanto el debido proceso como su derecho de defensa. Surtida esta actuación, la Superintendencia entrará a definir la situación concreta y si se estima que hay mérito, ordenará al administrador que se abstenga de realizar los actos generadores del conflicto y, en caso extremo, podrá ordenar la remoción de tal administrador en los eventos previstos en la ley. Es de señalar que la intervención de la Superintendencia no se hace extensiva a los juicios de responsabilidad y a los efectos indemnizatorios, asuntos que conocerá y decidirá la justicia civil.” Teniendo en cuenta los apartes de la circular antes transcrita, se procede a dar respuesta a su consulta de la siguiente manera: En el evento en el que un administrador participe en actos que impliquen competencia con la sociedad sin haber obtenido autorización del máximo órgano social, el mismo estará incurriendo en la violación del deber legal a que alude el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, lo cual lo puede hacer acreedor de una sanción pecuniaria por parte de la Superintendencia de Sociedades (artículo 86 Num. 3º Ley 222 de 1995), sin perjuicio de la responsabilidad que le pueda ser endilgada por los perjuicios que pueda ocasionarle a la sociedad por tal situación, responsabilidad que en todo caso se habrá de discutir ante la jurisdicción ordinaria, previo adelantamiento de las acciones civiles a que haya lugar (artículo 200 C.Co). De acuerdo con el numeral 3.9.4. de la Circular Externa 220-000006 del 25 de marzo de 2008, es

perfectamente viable que la Superintendencia de Sociedades, previa formulación de queja por quien o quienes están legitimados, esto es, administradores sociales, socio o socios que representen por lo menos el diez por ciento del capital de la sociedad (artículo 87 Num. 5º Ley 222 de 1995), inicie una investigación administrativa y se pronuncie sobre si se configuran actos de competencia por parte de un administrador, investigación de la que puede surgir la orden al administrador de abstenerse de seguir realizando los actos de competencia que se hayan detectado, o la remoción del mismo cuando conforme con la ley a ello hubiere lugar. En los anteriores términos damos respuesta a su consulta, manifestándole que el alcance del concepto expresado es el previsto en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.