SS - Oficio 220-14428-1

220-14428

REF : Préstamo de los socios a la compañía de la cual forman parte.

Liquidación de la sociedad. Me refiero a su comunicación radicada en esta Entidad con el número 256435, por medio de la cual realiza las siguientes preguntas : PRIMERA CONSULTA : --" Una sociedad anónima donde el capital suscrito se encuentra cancelado totalmente por sus accionistas, solicita a estos(sus accionistas) un préstamo en dinero, el cual se perfecciona con el otorgamiento por parte del Representante Legal de la sociedad de cendos (Sic) pagares,(sic) procediendo sus socios a entregar de manera real y efectiva, las sumas de dinero convenidas. "Con posterioridad, y antes del vencimiento de los pagares (sic) antes citados, la sociedad, por determinación de sus socios ordena la liquidación de la compañía bajo las voces del Código de Comercio. "Bajo los preceptos antes citados, ¿ esas obligaciones dinerarias a cargo de la sociedad y a favor de los socios representadas en pagares (sic) tienen la calidad de pasivo externo, y se deberán de graduar en su momento oportuno como créditos quirografarios, o si por el contrario forman parte del pasivo interno de la sociedad ?. "Que pasa si esos títulos valores ya no se encuentran en poder de los socios sino de terceras personas ?

SEGUNDA CONSULTA : "En el caso de la misma Sociedad Anónima antes citada, donde los socios ya cancelaron todo el capital suscrito, y una vez liquidado todo el patrimonio social, encontramos que al cancelar el pasivo externo, lo recaudado no alcanza ; Las preguntas que surgen son : ¿ la sociedad en liquidación por intermedio de su liquidador tiene alguna acción de recaudo en contra de los socios ?

"Estos, (los socios), tienen que atender el pasivo insoluto a prorrata de su participación en el capital social ? " Sobre el particular y con el fin de dar claridad a sus inquietudes, es pertinente realizar previamente las siguientes consideraciones : Para comenzar debemos determinar lo que se entiende por pasivo externo y pasivo interno. En el primero vemos que es el que está compuesto por todas las obligaciones adquiridas por la sociedad con terceros. El artículo 238 del Estatuto Mercantil se refiere a él como en el numeral 7 al consagrar como obligación del liquidador, la de "liquidar y cancelar las cuentas de los terceros", la cual distingue de la liquidación y pago de las cuentas con los socios. El profesor Gabino Pinzón al respecto dice que "la calidad de tercero frente a la sociedad es lo que sirve de fundamento para calificar como pasivo externo el monto de las obligaciones pendientes para con esos terceros.(Sociedades Comerciales. Volumen l, Editorial Temís 1989, pagina 279). Valga anotar que frente a un socio, también puede darse la calidad de tercero ante la sociedad cuando exista una obligación no nacida directamente del contrato social, es muy frecuente que un asociado le preste dinero a la compañía de la cual forma parte, convirtiéndose en consecuencia el socio en acreedor de ella o cuando las utilidades de la sociedad que ya han sido decretadas pero no pagadas a un asociado, entran a formar parte del pasivo externo de la compañía. A su vez, el Pasivo Interno se da cuando se realiza a los socios el reembolso de sus aportes, es decir la distribución entre ellos de cualquier remanente de los activos sociales. El artículo 247 ibídem estipula que "

pagado el pasivo externo de la sociedad, se distribuirá el remanente de los activos sociales entre los asociados, conforme a lo estipulado en el contrato o a lo que ellos acuerden". En lo que se refiere a las obligaciones a cargo de una sociedad en liquidación, hay que partir de la base que para su cancelación se debe tener en cuenta la teoría general de la obligaciones, ya que el Código de Comercio así lo consagra, entre otros artículos en el 234 y 242, ya que en el primero de ellos se expresa que al hacer el inventario de la sociedad se debe especificar el orden de prelación de pagos y en el segundo se consagra la obligación de que todas las deudas sociales se deben pagar respetando ese mismo orden de prelación. Como se ve el Estatuto Mercantil no tiene desarrollados estos puntos, sino que se limita a regular su forma de pago, mas no en qué consiste, por eso al acudir al artículo 2 del mismo Código tenemos que "en las cuestiones comerciales que no pudieren regularse conforme a la regla anterior(por analogía), se aplicarán las disposiciones de la legislación civil" (el paréntesis es nuestro). Es así como en el Código Civil está prevista íntegramente dicha materia en el Libro Cuarto, Título Cuarenta, por lo tanto, es por las estipulaciones allí consignadas que se debe guiar para la correcta cancelación de las obligaciones. Además, es preciso tener en cuenta que las obligaciones dan derecho a los acreedores a perseguir los bienes del deudor sean muebles o inmuebles y aún los futuros con excepción de las que la ley tiene como inembargables. Por eso el artículo 2492 del Código Civil, haciendo la salvedad antes anotada, establece que los acreedores pueden exigir la venta de todos los bienes del deudor hasta el monto de sus créditos, incluyendo los

intereses y costas de la cobranza para que con el producto se les satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes "...y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para proferir ciertos créditos". Según el artículo 2493 ídem, las causas de preferencia de los créditos son el privilegio y la hipoteca . Los privilegios son los enunciados en el artículo 2494 ibídem, como los de primera, segunda y cuarta clase ; la hipoteca da al acreedor hipotecario una preferencia especial correspondiente a la tercera clase. Aclarado lo anterior, y de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 242 del Estatuto Mercantil, el liquidador ha de observar las disposiciones sobre prelación de créditos en el momento de cancelar el pasivo externo a cargo de su representada ( Libro lV Título 40 del Código Civil, artículo 2488 a 2511). Así, el liquidador no puede preferir a su arbitrio a ningún acreedor. Reconocidos los créditos e integradas las órdenes, una vez realicen los activos, el liquidador debe proceder a finiquitar las obligaciones a cargo de la sociedad, y considerando el presupuesto lase y orden deberán atenderse las obligaciones en proporción al valor de las acreencias, lo cual significa un prorrateo. El profesor José Ignacio Narváez, sobre el proceso liquidatorio manifiesta que "...la finalidad de la liquidación es realizar un conjunto de operaciones materiales y jurídicas tendientes a establecer qué tiene y qué debe la sociedad ; cumplir las obligaciones pendientes ; saldar el pasivo externo y determinar el activo neto divisible entre los asociados, así como la distribución del remanente entre ellos. Todas estas

operaciones están precedidas de un inventario detallado que revela el total del activo, el monto del pasivo, el probable saldo débito o crédito. " Al efecto, se habla de realizar el activo mediante la percepción de los créditos sociales, incluyendo los correspondientes a saldos de capital prometido o suscrito por los asociados y no cubiertos ; la recuperación de bienes en poder de asociados o terceros ; la venta de los que no deban ser adjudicados en especie para reducir su valor a moneda de curso legal. Y se alude también a liquidación del pasivo externo cuando se satisfacen y extinguen las obligaciones a favor de terceros, y de socios acreedores por conceptos distintos a derechos inherentes al status socii...."( El resaltado es nuestro). Ubicados en el entorno anterior y centrados en el asunto objeto de su consulta, me permito darle contestación precisa a las preguntas formuladas : Las obligaciones a cargo de la sociedad y a favor de los socios, nacidas de un préstamo efectuado por ellos a la compañía, tienen la calidad de pasivo externo y dentro de la prelación legal de créditos, deben ser ubicadas en la quinta clase, es decir como quirografarios, conforme lo establecido en el artículo 2509 del Código Civil. En el evento en que los títulos valores, en el momento en que se adelante la liquidación de la compañía, ya no se encuentren en poder de los socios sino de terceras personas, es de anotarle que el cobro de los títulos tienen el mismo efecto, partiendo de la base que ha operado debidamente la ley de circulación respecto de ellos. La sociedad en liquidación por intermedio de su liquidador, puede repetir contra los asociados las sumas o bienes entregados antes de pagar íntegramente el pasivo externo de la sociedad. Si el liquidador no

ejercita dicha acción, una vez requerido por los acreedores sociales, estos se subrogarán en la acción de repetición contra los asociados( artículos 252, 253 y 254 del Código de Comercio). Los créditos quirografarios, que es el caso en cuestión, deben ser cubiertos a prorrata sobre el sobrante de la masa concursada. En los anteriores términos se ha dado contestación a su consulta, no sin antes advertirle que los efectos del presente pronunciamiento, son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.