SS - Oficio 220-45281

220-45281

Ref: Negociación de acciones desconociendo derecho de preferencia y responsabilidad del liquidador en una liquidación voluntaria.

Se recibió su comunicación radicada con el número 085648, mediante la cual consulta la opinión de esta Superintendencia acerca de distintos temas, los que se irán respondiendo en su orden, así: 1. Cual es el procedimiento a seguir cuando un accionista vende acciones de su propiedad en una sociedad anónima sin respetar el derecho de preferencia de los demás socios y que vicio afecta dicha enajenación. Sea lo primero advertir que conforme a la ley mercantil, salvo que se hubiere pactado expresamente el derecho de preferencia, las acciones ordinarias no gravadas con prenda, son libremente negociables. (artículo 403 numeral 2º del Código de Comercio.) En el entendido que la inquietud formulada se suscita porque los estatutos sociales prevén el derecho de preferencia en la negociación de acciones, de acuerdo con los principios que rigen la aplicación de la ley comercial concretamente el artículo 4 ibídem, debe tenerse en cuenta que las disposiciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas, y a las costumbres mercantiles; por tanto, resulta claro que la enajenación de acciones a un tercero omitiendo cumplir el procedimiento señalado en el contrato, es violatoria de un mandamiento legal, en este caso del contrato societario, el que conforme a lo dispuesto por el artículo 1602 del Código Civil, es una ley para las partes. Ahora bien, por ser la negociación de las acciones un acto jurídico que además de crear obligaciones para las partes que en el intervienen, tiene efectos frente a la sociedad, porque en tal virtud se modifica su conformación

accionaria, la ley comercial regula el procedimiento respectivo en el libro segundo del Código de Comercio, correspondiente a las sociedades comerciales y en este sentido concretamente el artículo 406 dispone: "La enajenación de las acciones nominativas podrá hacerse por el simple acuerdo de voluntades, pero para que produzca efecto respecto de la sociedad y de terceros, será necesaria su inscripción en el libro de registro de acciones, mediante orden escrita del enajenante que podrá darse en forma de endoso sobre el respectivo título" De igual manera el artículo 416 ibídem dispone: "La sociedad no podrá negarse a hacer las inscripciones en el libro de registro de acciones, que se prevén en este Sección sino por orden de autoridad competente, o cuando se trate de acciones para cuya negociación se requiera determinados requisitos o formalidades que no se hayan cumplido" De lo dicho resulta que la negociación de acciones por parte de los accionistas, es un asunto que interesa a la sociedad y que por tanto implica respecto de los administradores el cumplimiento de unos deberes de los que se derivan responsabilidades, particularmente la de verificar el cumplimiento de las formalidades legales respectivas y la de negarse a registrar en el libro el movimiento respectivo. (artículos 23, 24 y 25 de la ley 222 de 1995). Ahora bien y sin perjuicio de los preceptos mercantiles citados, para establecer el vicio que afecta la enajenación en los anteriores términos realizada, procede remitirse al Título l, del libro Cuarto, del Código de Comercio, que trata de los contratos y obligaciones mercantiles. Al respecto, el artículo 822, dispone: "Los principios que gobiernan la formación de los actos y los contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de

extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa". Acorde con lo expresado, dispone el artículo 1741 del Código Civil que la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas, como lo establece también el artículo 899, ordinal 1º del Código de Comercio, "por lo demás, el asunto expuesto origina un conflicto entre los contratantes, cuya solución "declaratoria de nulidad" compete a la justicia ordinaria a petición de parte, y en nada vincula a la compañía y a los demás asociados mientras la operación no haya sido registrado en el libro respectivo; pero si ello ha ocurrido, los inscritos adquirieron la calidad de accionistas y compete a quienes fue desconocido el derecho de preferencia en el negocio (sociedad o socios) o a cualquier persona que tenga interés jurídico si así lo desea, demandar la nulidad del acto ante la jurisdicción civil, la cual se repite, tiene la competencia para dirimir este tipo de conflictos (Supersociedades Oficio OA. 17015 de agosto 25 de 1980)"

2. Realizada la reunión de segunda convocatoria si los socios deciden en la misma, su aplazamiento, la pregunta se concreta en establecer si es necesario realizar nueva convocatoria para la reunión y en tal caso si ésta se rige por lo preceptuado para las de segunda convocatoria.

Al respecto, los preceptos contenidos en los artículos 429 y 430 del Código de Comercio, permiten responder así: no

existe ninguna limitación legal para suspender las deliberaciones en una reunión de segunda convocatoria dentro de los parámetros de la disposición última indicada lo que supone que el órgano social en su oportunidad se ha constituido y ha comenzado a deliberar, en cuyo caso la continuación de las deliberaciones no requiere nueva convocatoria por no corresponder a una nueva reunión. Así, teniendo en cuenta que de acuerdo con el artículo 429 ibidem esta reunión, debe celebrarse no antes de los diez días ni después de los treinta contados desde la fecha fijada para la primera reunión, a juicio de este despacho, la sesión de segunda convocatoria, debe acatar íntegramente este presupuesto legal. De tal manera que la procedencia de la suspensión de las deliberaciones en tal caso está sujeta únicamente a la iniciación de la reunión que se haya convocado para ser efectuada dentro del plazo legal previsto en el citado artículo 429. Por tanto, cumplida esta exigencia no existe otra limitación legal para suspender las deliberaciones en una reunión de segunda convocatoria. 3. responsabilidad de un liquidador en sociedad anónima en la liquidación voluntaria cuando no se le ha hecho entrega de ningún bien. El tema de la responsabilidad del liquidador no puede desligarse de la discrecionalidad que tiene quien ha sido postulado para ejercer este cargo de aceptar o rechazarlo, pero en todo caso si lo acepta, una vez registrado el nombramiento en la Cámara de comercio, este administrador tiene plenas facultades para administrar los bienes sociales, lo que le impone cumplir los deberes previstos por la ley en el artículo 237 del Código de Comercio, a fin de pagar las cuentas de terceros y de los socios tal y como lo señalan los artículos 239 a 259 siguientes, sin

perjuicio del régimen de deberes y responsabilidad que consagran los artículos 22 y ss de la Ley 222 de 1995. Lo anterior, teniendo en cuenta que el artículo 163 del Código de comercio dispone que la designación o revocación de los administradores estará sujeta al simple registro ante la Cámara de Comercio, mediante copias del acta o acuerdo en que conste la designación o revocación; agrega el artículo 164 ibídem que las personas inscritas en la Cámara de Comercio del domicilio social como representantes de una sociedad, conservarán tal carácter mientras no se cancele dicha inscripción mediante el registro de un nuevo nombramiento.

4. Una vez constatada la inexistencia o insuficiencia de los bienes para cancelar el pasivo societario , cual es el paso a seguir para la finalización del trámite liquidatorio de una sociedad anónima tratándose de una liquidación voluntaria.

La respuesta a este tema está prevista en las normas que rigen la liquidación del patrimonio social contenidas en el Capítulo X del libro segundo correspondiente a las sociedades comerciales.