SS - Oficio 220-45310

220 -45310

Ref.: IMPUGNACIÓN DE ACTAS DE JUNTA DIRECTIVA Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad con el número 448.420, a través del cual hace alusión al concepto contenido en el oficio 220-35791 del pasado 29 de mayo, y formula los siguientes interrogantes:

1. Qué pasa o qué sucede cuando el accionista ejerciendo su derecho de inspección, revisa los libros y papeles de la sociedad con la antelación a que se refiere el artículo 447 del C de Co., y encuentra que algunas de las actas de junta directiva, cuyas decisiones no comparte ya pasan de los dos meses para su respectiva impugnación? 2. Las actas de Junta Directiva deben obligatoriamente ser aprobadas o rechazadas en Asamblea General de Accionistas para obtener su valor probatorio y desde luego, poder ser impugnadas, y qué pasa si son aprobadas parcialmente? 3. Qué debe hacer el socio - accionista cuando encuentra irregularidades sustanciales que afectan el patrimonio social y cuando se violan normas legales y estatutarias, y cómo puede lograr que se subsanen jurídicamente? (SIC).

CONSIDERACIONES PREVIAS a.

Para la resolución de los interrogantes formulados, la Superintendencia de Sociedades parte de la premisa de que aquellos se refieren a una sociedad anónima según se desprende de su escrito. b. Las normas contenidas en el Código de Comercio para este tipo de sociedad son en su mayoría de orden publico, o lo que es lo mismo imperativas, y por lo tanto no pueden ser modificadas por la voluntad de las personas, en tanto sea ese su carácter.

c. Respecto a la prelación de normas de igual naturaleza, se deben distinguir dos aspectos que resultan de especial relevancia para ser aplicados al presente caso. o Las disposiciones relativas a un asunto especial prefieren a las de carácter general. o Si las disposiciones incompatibles se hallan en un mismo Código, se prefiere la consignada en el artículo posterior a. La obligatoriedad de la ley se encuentra relacionada necesariamente con su existencia jurídica, por lo que es dable concluir que careciendo de ésta, no tiene la finalidad para lo cual fue concebida, pues la ley se dispone es para el futuro. LA JUNTA DIRECTIVA Tal y como tuvo oportunidad esta Entidad de manifestárselo en el oficio citado, la Ley 222 de 1995, amplió el espectro respecto de quienes son administradores en una sociedad, los deberes que tal calidad exige y las responsabilidades que se derivan del ejercicio de su cargo, que para el caso apuntan a cumplir las funciones delimitadas por los mismos estatutos y la ley, además de no ostentar la representación de la sociedad, dado que su labor se constriñe a la de asesoramiento en virtud de los conocimientos y experiencia que corresponden a los objetivos estratégicos de la compañía, por lo que deben inhibirse de ejecutar decisiones que contravengan los estatutos o la ley. Con base en esta apreciación, la misma ley mercantil ha señalado una serie de incompatibilidades y prohibiciones a las cuales nos referiremos a continuación. a.- De acuerdo con el artículo 185 del Código de Comercio, salvo en casos de representación legal, los miembros de la junta directiva no pueden representar aciones distintas de las propias, mientras estén en ejercicio de sus cargos,

ni sustituir los poderes que se les confieran, ni votar los balances y cuentas de fin de ejercicio o las de liquidación. b.- El artículo 202 idem, prohibe a la persona designada ejercer en forma simultanea dicho cargo en más de cinco juntas, siempre que las haya aceptado. c.- Conforme al artículo 435 del mismo estatuto, no puede haber en las juntas directivas una mayoría cualquiera formada con personas ligadas entre sí por matrimonio o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil, salvo los casos de sociedades de familia. RESOLUCIÓN A LOS INTERROGANTES FORMULADOS 1 y 3) Se empieza por aclarar que el artículo 369 del Código de Comercio al que usted alude, se ubica dentro de las disposiciones relativas a las sociedades de responsabilidad limitada, las cuales son normas especiales no aplicables a las sociedades anónimas. Al contrario, por efectos del artículo remisorio 372 idem, cuando existen asuntos no contemplados dentro del respectivo título o en los mismos estatutos, el tipo social de las limitadas debe recurrir obligatoriamente a las normas que gobiernan las sociedades anónimas. Precisado lo anterior, y partiendo del derecho de inspección, el modo peculiar de constituirse el fondo común en las sociedades anónimas le otorga al propietario de la acción, entre otros, el derecho de inspeccionar en forma libre los papeles sociales, comprobantes y soportes dentro de los quince (15) días hábiles anteriores a las reuniones de la asamblea general en que se vayan a examinar los balances de fin de ejercicio. Nótese como la ley restringe temporalmente el derecho de inspección (se reitera que es diferente en las sociedades

limitadas), de manera tal que los accionistas no tienen durante el ejercicio otra oportunidad para la revisión. Tal aseveración se confirma con la lectura desprevenida del artículo 48 de la Ley 222 de 1.995, (derogatorio de artículo 447 del C de Co., por usted citado), cuando manifiesta que los socios pueden ejercer el derecho de inspección sobre los libros y papeles de la sociedad, en los términos establecidos en le ley. No se debe olvidar que el derecho de inspección individual de los libros y papeles sociales es de creación legal y no constitucional, dado que es la misma Carta la que en su artículo 15 sobre la materia señala como regla general la reserva de tales libros, la correspondencia y los demás documentos privados de toda persona natural o jurídica, excepto cuando se trate de asuntos tributarios o judiciales y para los casos de inspección y vigilancia e intervención del Estado. Frente a la existencia de alguna controversia que se llegare a suscitar en relación con el derecho de inspección, la misma podrá ser desatada por la entidad que ejerce la inspección, vigilancia o control, que en caso de considerar que hay lugar al suministro de información, impartirá la orden respectiva. Y, si los administradores impiden el ejercicio del derecho de inspección o el revisor fiscal que conociendo de dicho incumplimiento se abstiene de denunciarlo en forma oportuna, incurren en causal de remoción por parte de la persona u órgano competente para ello o, en subsidio, por la entidad gubernamental que ejerce la inspección, vigilancia o control del ente, sin perjuicio de las sanciones legales a que hubiere lugar. Por eso, si en ejercicio del derecho de inspección se encuentran faltas que vayan en detrimento de la sociedad o de

cualquier asociado, éste dispone de las acciones civiles y penales correspondientes, pues a través de la Ley 222 de 1995, enfatizó su querer el legislador en el sentido de darle a la sociedad normas que la protejan contra un eventual conflicto producido por sus administradores, y que pueden llegar a comportar responsabilidades, cuya esencia no es otra que resarcir los perjuicios que su actuar pueda ocasionar al mismo ente económico, a los asociados y terceros. Hablando sucintamente del conflicto de intereses, y visto en relación directa con la junta directiva, no puede resultar extraño que los administradores en su condición de ejecutores de la voluntad social tengan intereses particulares que en algunos casos pueden confundirse, contraviniendo principios tales como la buena fe, la lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios a que refiere el artículo 23 de la Ley 222, lo que aunado al conocimiento que de la empresa tiene, puede llegar a resultar lesivo para los demás asociados que no tienen ese conocimiento administrativo directo de la empresa. En cuanto hace concretamente a la impugnación de decisiones adoptadas por la junta directiva, este despacho reitera lo expresado en el oficio 220-35791 del 29 de mayo del presente año, en el sentido de que el Código de Comercio "si bien contempla en los artículos 191 y siguientes la viabilidad de la impugnación de decisiones del máximo órgano social y el procedimiento de las correspondientes acciones, nada dice sobre la impugnación de las actas a que venimos haciendo referencia, por lo que se impone acudir al Código de Procedimiento Civil, el cual dispone en su artículo 421, entre otros, que las demandas de impugnación de actos o decisiones de juntas

directivas deben intentarse dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha del acto respectivo, dirigiéndose la acción contra la sociedad,...". En conclusión, el término de caducidad que perentoriamente fija la ley es de dos (2) meses que se cuentan a partir de la expedición del respectivo acto o inscripción en el registro mercantil, dicho de otra manera, dentro de los dos (2) meses siguientes a su registro, cuando hay lugar, para intentar su invalidación ante los jueces de conocimiento, incluyendo a esta Superintendencia por cuanto su competencia en el evento tratado es de carácter jurisdiccional. Es necesario en este punto precisar que el derecho de impugnación que contempla la ley, solo es ejercitable respecto de actos que puedan estar viciados de nulidad en los términos del artículo 899 del Código de Comercio, y obviamente por los defectos e irregularidades que para la invalidación se requieren, lo que implica que no basta la mera inconformidad frente a la decisión que no se comparte, pues en tal caso no habría fundamento jurídico para promover la acción y serán otros los mecanismos procedentes si es que de vicios que afecten la decisión se trata. Además, si la sociedad o cualquier asociado se ha visto perjudicado por un acto que la ley considera ilegal, deben intentarse las aciones civiles y penales correspondientes, sin que le sea dable a esta Superintendencia indicar cuales, máxime cuando carece de los elementos de juicio, para que los administradores que tomaron la decisión, o aquellos que a pesar de su reticencia a su aprobación la ejecutaron, procedan a una indemnización solidaria. 2) El oficio ya nombrado, al responderle el cuestionamiento inicial claramente dijo a propósito de la

aprobación de actas del referido órgano: "... salvo se trate de aquellos actos que obligatoriamente deben inscribirse en el registro mercantil, que en el caso de la Junta Directiva solo procede cuando del nombramiento de representante legal se trata, en cuyo evento el documento ha de contar con la debida aprobación del cuerpo colegiado, y firmado por el presidente o secretario, o en su defecto, por el revisor fiscal (artículo 441 del C de Co.)". Por ello, y tratándose de una norma imperativa, la aprobación de tales actas se requiere única y exclusivamente cuando del nombramiento del representante legal se trata, con lo cual se está igualmente infiriendo que no es posible acudir a otras disposiciones del mismo código u otros, o en su defecto hacer interpretaciones restrictivas buscando analogías para hacer extensión a casos no comprendidos claramente en la norma, habida cuenta que el principio de hermenéutica jurídica que estatuye que las disposiciones en materias que no sean penales, deben interpretarse restrictivamente por causa de su previsión y exactitud, lo que impone para el efecto no aplicar una disposición más allá de los límites indicados, tratando de comprender en ellas casos de suyo ajenos. Para terminar el aparte, y tal como se dijo, el acta es el documento legal privado a través del cual se relata todo lo sucedido en la correspondiente reunión, bastando para su aprobación la manifestación del máximo órgano o de las personas que éste designe. Por tanto, si aquella presenta lo ocurrido en forma deficiente, puede abstenerse de aprobarlo ordenando realizar las correcciones a que haya lugar, pero en ningún caso habrá lugar a aprobaciones parciales, teniendo en cuenta que el documento respecto del cual se imparte es uno solo, y como tal inescindible.

En estos términos responde la Superintendencia haber resuelto sus inquietudes, y se le hace saber que los alcances del concepto expresado son los contenidos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. Rad. 448.420