SS - Oficio 2200-107560

Oficio 220-107560 Octubre 22 de 2008 Me refiero al proyecto de Ley No. 055 de 2008 “ Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia para la Persona Natural No Comerciante” , que en criterio de esta superintendencia puede llegar a constituirse en una verdadera herramienta al servicio de las personas naturales no comerciantes. Sobre el particular, surgen las siguientes recomendaciones generales, como fruto de la experiencia que esta entidad ha acumulado gracias a su condición de líder de diversas clases de procesos con los cuales se han atendido durante los últimos años la insolvencia, en su gran mayoría, de las sociedades comerciales del sector real, luego de lo cual, se presentan comentarios específicos respecto de algunos de los artículos del proyecto: El proyecto se basa en el trámite de la conciliación, por tal razón, la naturaleza de las acreencias debe ser susceptible de transacción, condonación, desistimiento, etc., ante lo cual surge la inquietud respecto de las obligaciones de carácter tributario, las que de conformidad con el parágrafo segundo del artículo 70 de la Ley 446 de 1998 no gozan de tales posibilidades. Por lo expuesto, consideramos que debe proponerse que las obligaciones de carácter tributario de las personas naturales no comerciantes puedan ser materia conciliable, en razón de lo cual, nuestra propuesta es que se adicione el artículo relativo a la vigencia de la ley, mencionando que ésta prevalecerá sobre cualquier otra norma de carácter ordinario, incluso, las de carácter tributario que le sean contrarias. Con el fin de que el trámite constituya un verdadero mecanismo para el tratamiento de la insolvencia de las personas naturales no comerciantes, así como de la adecuada atención del crédito a cargo de estas mismas

según el grado de vulnerabilidad del acreedor o de la importancia de la acreencia según los intereses de la comunidad, se propone que frente a un trámite serio de negociación de deudas, en el evento de su fracaso, sea porque no se logró el acuerdo o ante su reiterado incumplimiento no subsanado, sobrevenga un mecanismo que evite que el trámite resulte infructuoso y que, adicionalmente, proteja los intereses de los acreedores más vulnerables. Lo anterior, encuentra sustento en el hecho de que no resulta llamativo para los acreedores que gozan de garantías o privilegios encontrar fórmulas conciliatorias dentro de un trámite según el cual, al no lograrse un acuerdo dentro de los sesenta días siguientes a su inicio, se da lugar al fracaso del mismo, con la consecuencia del restablecimiento de los privilegios y garantías con que gozaban los acreedores al inicio del trámite. Es decir, resulta preferible para los acreedores hipotecarios, prendarios o aquellos que tengan respaldada su acreencia gracias a medidas cautelares dictadas dentro de procesos de ejecución en contra del deudor, abstenerse de conciliar dentro del trámite para con posterioridad a los sesenta días hábiles a que se hace referencia, recuperar su situación privilegiada, incluso, frente a la de muchos que, pese a su vulnerabilidad, no cuentan con la misma (Empleados del deudor, acreencias tributarias, etc.). Por lo expuesto, se considera que, así como ha sido atendida la insolvencia de algunos entes a través de procesos concordatarios (Ley 222 de 1995), de acuerdos de reestructuración (Ley 550 de 1999) o de

reorganización empresarial (Ley 1116 de 2006), frente al fracaso del trámite en cuestión o ante la imposibilidad de lograr un acuerdo de pago entre acreedores y deudor, se acuda a una fórmula que, sin constituirse en favorecedora de situaciones de desatención de obligaciones, permita regularizar la situación de este último, extinguiendo las obligaciones a su cargo, hasta la concurrencia del valor de los mismos. En razón de lo anterior, nuestra propuesta continúa siendo la misma que presentamos en el proyecto elaborado por esta superintendencia, el cual fue sometido tiempo atrás a su consideración, del que se trascribe lo pertinente y el que deberá ser entendido bajo la óptica de que ya no será aplicado dentro de un proceso judicial por lo que términos tales como juez, proceso, etc. serían reemplazados por Conciliador, trámite, etc., respectivamente: “ …Artículo 15. Fracaso de la negociación. Si transcurrido el término previsto en el artículo 13 no se celebra el acuerdo, el juez procederá a adjudicar los bienes del deudor a sus acreedores, de conformidad con las siguientes reglas:

1. La totalidad de los bienes a adjudicar, incluyendo el dinero existente y el obtenido de las enajenaciones, será repartido con sujeción a la prelación legal de créditos.

2. Respetará la igualdad entre los acreedores, adjudicando en lo posible a todos y cada uno de la misma clase, en proporción a su respectivo crédito, cosas de la misma naturaleza y calidad.

3. En primer lugar será repartido el dinero, enseguida los inmuebles, posteriormente los bienes muebles

corporales y finalmente las cosas incorporales.

4. Habrá de preferirse la adjudicación en bloque o en estado de unidad productiva. Si no pudiera hacerse en tal forma, los bienes serán adjudicados en forma separada, siempre con el criterio de generación de valor.

5. La adjudicación de bienes a varios acreedores será realizada en común y proindiviso en la proporción que corresponda a cada uno.

Los bienes serán adjudicados a su valor comercial, previa la realización del avalúo correspondiente, ordenado por el juez.

6. El juez del proceso de liquidación judicial hará la adjudicación aplicando criterios de semejanza, igualdad y equivalencia entre los bienes, con el propósito de obtener el resultado más equitativo posible.

Con la adjudicación, los acreedores adquieren el dominio de los bienes, extinguiéndose las obligaciones del deudor frente a cada uno de ellos, hasta concurrencia del valor de los mismos. “ “ Artículo 16. Incumplimiento por parte del Deudor de las Obligaciones Si el deudor no cumple las obligaciones contraídas en el acuerdo, a solicitud de cualquiera de los acreedores, el Juez citará a nueva audiencia a fin de estudiar la modificación del acuerdo original. En caso de discrepancia sobre el incumplimiento de las obligaciones, el juez decidirá en un plazo de veinte (20) días, mediante providencia que no tendrá recurso alguno. La modificación estará sujeta a los requisitos generales de la celebración dispuestos en esta ley y la mayoría se establecerá con base en los saldos de las obligaciones. El acuerdo podrá modificarse hasta por tres (3) veces. Incumplido el acuerdo, el juez declarará terminada la

negociación e iniciará el procedimiento de que trata el artículo anterior…” De esta manera, se garantiza que frente a los eventos que dan lugar a la terminación del trámite, las acreencias serán atendidas conforme su naturaleza y privilegio. Ahora bien, en relación con los artículos propuestos en el último proyecto sometido a nuestra consideración, nos permitimos realizar las siguientes observaciones: Artículo 4°. Supuestos de Insolvencia Consideramos que el término prudente de vencimiento Para los fines previstos en esta ley, se entenderá que de las obligaciones debe ser de noventa (90 ) días, dado la persona natural no comercian te se encuentra en que los 180 días propuestos pueden resultar un lapso estado de insolvencia y puede acceder al trámite de riesgoso dentro del cual, incluso, puede materializarse negociación de deudas, cuando cumpla los siguientes el remate de bienes del deudor dentro de un proceso requisitos: ejecutivo iniciado en su contra durante este lapso. Tener dos o más obligaciones vencidas por más de 180 Puede resultar un presupuesto de difícil consecución, días (1) a favor de dos o más acreedores de distinta por lo que proponemos que, si bien se trate de dos o clase (2), siempre y cuando esas obligaciones vencidas más obligaciones, éstas puedan ser de la misma o de representen por lo menos el treinta por ciento (30%) diferente clase. (3) del total de su pasivo. El pasivo total debe ser superior a las dos terceras partes del activo. Resulta prudente que las obligaciones representen, por lo menos, el diez por ciento (10%) del total del pasivo Cuando las obligaciones vencidas representen el 80% o del deudor y no tener como punto de partida el 30%, en más del total de su pasivo, no se podrá solicitar el tanto que entre menor sea este porcentaje, se

trámite de negociación de deudas contemplado en la garantizan aun más las posibilidades del cumplimiento presente ley. del acuerdo ya que éste es proporcional al grado de saneamiento de las finanzas del deudor. (4) Falta incluir el supuesto de las demandas ejecutivas en Parágrafo 1°. El deudor que se acoja al trámite de contra del deudor, para lo cual proponemos el siguiente negociación de deudas, solo lo podrá hacer por una sola texto, similar al artículo 6° de la Ley 550 de 1999: vez cada seis (6) años en la forma y términos previstos en esta ley. (5) “ Cuando existan, por lo menos, dos (2) demandas ejecutivas para el pago de obligaciones mercantiles o de Parágrafo 2°. El deudor que se acoja al trámite de jurisdicción coactiva” . negociación de deudas y cumpla las obligaciones de conformidad con lo pactado en el Acuerdo, podrá Ambos parágrafos pueden ser objeto de unificación. El solicitar un nuevo Acuerdo antes de seis (6) años. En solo hecho de acogerse al trámite podría inhabilitar por este caso, deberá reportar al Centro de Conciliación de seis años al deudor al que le fuera rechazada su solicitud la Cámara de Comercio el cumplimiento total del de iniciación del mismo, por lo cual, debería cambiarse Acuerdo a fin de que sea conocida por todos sus el término “ acogerse” por el de “ ser aceptado al acreedores. (5) trámite” . Así mismo, consideramos que, de prosperar la iniciativa de este organismo de que frente al fracaso

del trámite el Conciliador adjudique los bienes del deudor, no debe haber lugar a la inhabilidad de seis años contemplada en el proyecto. Artículo 6° Facultades y Atribuciones del Conviene precisar que el Conciliador debe elaborar la Conciliador. calificación y graduación de los créditos antes de la Para los efectos de la presente ley, el Conciliador, audiencia de que trata el artículo 15° del proyecto y sin tendrá las siguientes facultades y atribuciones, sin que se afecten los sesenta días a que alude el artículo perjuicio de lo establecido en otras disposiciones: 10° del mismo, dado que podría presentarse el evento 1… de que el Conciliador agote los sesenta días de que trata el artículo 10°, sin elaborar la calificación y graduación,

2. Con base en la información presentada por el deudor dando lugar al fracaso del trámite. en la solicitud y demás elementos aportados durante el trámite, elaborar el proyecto de calificación y graduación de acreencias de conformidad con lo establecido sobre prelación de créditos en el Título XL del Libro Cuarto del Código Civil y demás normas legales que lo modifiquen o adicionen (1). … Artículo 7°. Requisitos de la Solicitud de Hay que anotar que la numeración del articulado del Negociación de Deudas proyecto se encuentra errada ya que se repite el artículo …. 20°; por lo tanto, al regularizar la numeración, este Parágrafo 3°. Cuando se establezca que el deudor parágrafo debe referirse al artículo 21° y no al 20° como omitió relacionar obligaciones o bienes, el Conciliador lo hace actualmente. designado por el Centro de Conciliación de la Cámara

de Comercio declarará fracasado el trámite de negociación de deudas y procederá a actuar de conformidad con lo establecido en los artículos 17 y 20 (1) de la presente ley. En este caso, los procesos ejecutivos que cursen contra el deudor, continuarán su trámite. Artículo 8°. Decisión de la Solicitud de Resulta conveniente especificar el término dentro del Negociación de Deudas. cual el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio Presentada la solicitud de negociación de deudas y designará al Conciliador. sufragados previamente los costos del trámite conforme a las tarifas establecidas, el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio, procederá inmediatamente (1) a designar al Conciliador de su lista de elegibles… Artículo 9° Aceptación de la Solicitud de En términos generales, se encuentra repetido el Negociación de Deudas segundo inciso, toda vez que este tema se Si la solicitud cumple con los requisitos encuentra contemplado ya en el parágrafo del establecidos en esta Ley o si es subsanada luego artículo 8°. Adicionalmente, no obstante en el de inadmitida y el deudor ha sufragado los costos, parágrafo del artículo 9° se menciona que la tabla el Conciliador designado por el Centro de la elaborará la Cámara, en el parágrafo del artículo Conciliación de la Cámara de Comercio la 8° se dice que la elaborará el Gobierno Nacional. aceptará y dará inicio al trámite de negociación de deudas. Para efectos de la fijación de los costos de la conciliación, la Cámara elaborará unas tablas de

valores tomando en cuenta entre otros factores, el número de acreedores, el monto total de las obligaciones, los ingresos del deudor y el tiempo en mora por el no pago. (1) Artículo 11. Efectos de la Iniciación del Trámite (1) Consideramos que cuando venza el plazo, así de Negociación de Deudas no se haya celebrado el Acuerdo, el Conciliador La aceptación de la solicitud del trámite de debe informar de todas maneras a los jueces negociación de deudas implica: respectivos las resultas del trámite de tal forma que si se formaliza el Acuerdo se den por Respecto de la Actividad Judicial sobre Procesos terminados procesos ejecutivos, en caso Ejecutivos y de Restitución de Bienes en Contra contrario, para que continúen suspendidos hasta del Deudor y sus Garantes. que finalice el proceso de adjudicación de bienes …. Debe crearse la respectiva provisión en el Cuando venza el plazo señalado para celebrar el Acuerdo, dado que no pueden quedar Acuerdo sin que este se haya celebrado el desprotegidos los derechos de los garantes y Conciliador informará a los Jueces de solidarios del deudor, quienes pueden llegar a conocimiento de los procesos judiciales cancelar las obligaciones de este último con señalados en la solicitud así como a cualquier otro ocasión de procesos de ejecución dentro de los que indique el deudor o acreedores dando cuenta cuales los acreedores desistan de la acción contra de los resultados de la negociación. (1) el mismo. Dentro del término de ejecutoria del auto Resulta conveniente, según la técnica legislativa, proferido por el juez del proceso ejecutivo hacer de este parágrafo un segundo numeral del mediante el cual se pone en conocimiento la artículo, así, se correría la numeración siguiente.

iniciación del trámite de negociación de deudas, podrá el demandante desistir de la acción ejecutiva en contra del deudor continuándola contra sus garantes o codeudores sin que por este desistimiento se condene en costas y perjuicios al demandante y el Juez de conocimiento informará de tal hecho al Conciliador dentro del trámite de negociación de deudas a efectos de sustraer de dicho trámite la obligación comprendida dentro del desistimiento (2). En este sentido se entiende adicionado el artículo 345 del Código de procedimiento Civil. Parágrafo. Procesos Ejecutivos Alimentarios en Curso (3) Se exceptúan del artículo anterior los procesos ejecutivos alimentarios los cuales continuarán su curso y no serán suspendidas ni levantadas las medidas cautelares decretadas y practicadas en ellos. … Artículo 12. Fecha de fijación de la Audiencia de (1)Puede ser eliminado ya que del título del Verificación de las Acreencias, Conciliación de artículo se colige de qué audiencia se trata. Objeciones y Consideración de la propuesta de Pago (2) Una vez corregida la numeración este numeral quedaría como el 3°. La Audiencia de verificación de acreencias, conciliación de objeciones y consideración de la propuesta de pago (1) deberá celebrarse dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la aceptación de la solicitud y su notificación se realizará conforme lo dispuesto en el numeral 2° (2) del artículo 11 de la presente ley. Artículo 13°. Presidencia de la Audiencia de Puede ser eliminado este artículo, e integrado al

Verificación de las Acreencias, Conciliación de anterior. Objeciones y Consideración de la Propuesta de Pago. (1) La Audiencia será presidida por el Conciliador quien levantará un acta detallada sobre lo ocurrido y los Acuerdos adoptados. Artículo 14°. Audiencia de Verificación de las Lo subrayado y en negrilla puede ser eliminado y Acreencias, Conciliación de Objeciones y se propone que el título de este artículo sea Consideración de la Propuesta de Pago. “ Desarrollo de la Audiencia” . Como primer punto (1) para el desarrollo de la No resulta claro el texto señalado, por lo cual, se Audiencia, el Conciliador preguntará a los propone que el mismo sea del siguiente tenor: acreedores si están de acuerdo con el valor por el “ …la cual se reanudará el quinto (5°) día hábil cual fueron relacionados los créditos y siguiente…” (conforme lo proponía el artículo obligaciones por parte del deudor y si tienen 126 de la Ley 222 de 1995). dudas o discrepancias con relación a otras acreencias. Consideramos que, tal como se encuentra … planteado este artículo, puede darse lugar a una denegación de justicia. Debe delegarse la facultad El Conciliador propiciará fórmulas de arreglo y de resolver las objeciones ya sea en árbitros o en podrá requerir la presentación de documentos o entidades tales como la Superintendencia de simple prueba sumaria que de cuenta del origen, Industria y Comercio, que vigila a las Cámaras de existencia, cuantía y naturaleza de la obligación, Comercio, o en cualquier otra entidad u organismo para lo cual podrá suspender la Audiencia por una del Estado.

sola vez a solicitud de quien deba aportar los documentos requeridos o a solicitud del objetante De prosperar nuestra iniciativa de acudir en este y fijará fecha dentro de los cinco (5) días hábiles evento a la adjudicación de bienes, se eliminaría siguientes para aportar los documentos y este numeral. Adicionalmente, lo prescrito en este adelantar nuevas deliberaciones. (2) numeral puede provocar la ausencia de ánimo concilliatorio. Si las objeciones no fueren conciliadas, el trámite de negociación de deudas fracasará y el Conciliador del Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio procederá en la forma descrita en el artículo 17 de la presente ley. (3) …

7. En todo caso, las deliberaciones no podrán extenderse más allá del término previsto en el artículo 10 de esta ley. En caso contrario se dará por fracasado el Acuerdo de Negociación de Deudas. (4) Artículo 15°. Acuerdo Se refiere es al inciso 10° del artículo 11°. Se El Acuerdo de Negociación de Deudas estará recaba en la necesidad de crear una provisión en sujeto a las siguientes reglas: el Acuerdo que atendería las obligaciones para con los garantes del deudor. … Se propone que el texto sea “ De la Audiencia se 3°. Deberá ser general y por tanto comprenderá y levantará un acta la cual será suscrita por el obligará a la totalidad de acreedores respecto de Conciliador y el deudor” . La experiencia indica sus obligaciones calificadas y graduadas que no que resulta poco práctico exigir que el acta sea hayan sido comprendidas en desistimientos suscrita por todos los acreedores asistentes

conforme lo establecido por el inciso 6 del artículo quienes pueden ver en esta situación una 11 de la presente ley (1), aún cuando no hayan posibilidad de evitar que el Acuerdo se concurrido a la Audiencia o cuando habiéndolo materialice. hecho no hayan consentido el Acuerdo. No obstante, las estipulaciones que no tengan carácter general serán inoponibles a los ausentes y disidentes. … 7° El Acuerdo deberá constar en acta (2) que será suscrita por el Conciliador, el deudor y los acreedores asistentes a la Audiencia. Las partes pueden solicitar y obtener en cualquier momento copia del acta. Artículo 16°. Efectos de la celebración del Resulta conveniente mencionar que, para efectos Acuerdo de timbre, impuestos y derechos de registro éstos Si el arreglo involucra actos jurídicos que afecten se tendrán como actos sin cuantía. Para los bienes sujetos a registro, se inscribirá copia del comerciantes ha sido así desde la vigencia de la acta contentiva del Acuerdo, sin que sea Ley 222 de 1995 y esta medida se conserva en la necesario el otorgamiento de escritura pública actual Ley 1116 de 2006. (1). Las obligaciones derivadas del Acuerdo que deban instrumentarse en títulos valores estarán De prosperar nuestra iniciativa de acudir en este exentas del impuesto de timbre. evento a la adjudicación de bienes, se eliminaría esta parte. Las obligaciones reguladas por el Acuerdo no podrán hacerse exigibles a través de procesos de De prosperar la adjudicación de bienes, se ejecución, 1 hasta tanto no se declare de manera sustituiría esta parte por “ …la adjudicación de

expresa por parte del Conciliador el bienes” incumplimiento de lo acordado (2). Una vez celebrado el Acuerdo de Negociación, los procesos de ejecución y de restitución continuarán suspendidos, hasta tanto se verifique el cumplimiento del Acuerdo o por el contrario, el desconocimiento del mismo. (3) … Artículo 17°. Fracaso de la negociación (1) De prosperar nuestra iniciativa de acudir en este Si transcurrido el término previsto en el artículo evento a la adjudicación de bienes, se eliminaría 10° no se celebra el Acuerdo, el Conciliador lo subrayado y destacado y se daría inicio a la deberá informar de tal circunstancia, dentro de adjudicación de bienes. las 24 horas siguientes a los jueces de conocimiento de los procesos judiciales indicados en la solicitud, así como a cualquier otro que indique el deudor o los acreedores, a fin de que continúen los procesos ejecutivos y de restitución en contra del deudor. Los acreedores que al momento de la iniciación de la negociación no adelantaban procesos ejecutivos o de restitución en contra del deudor, quedan facultados para iniciar dichos procesos, o para vincular al deudor cuando estos se hayan iniciado en contra de sus codeudores o garantes de la forma establecida en la presente Ley. Artículo 18°. Incumplimiento por parte del Proponemos que el Acuerdo pueda ser modificado Deudor de las Obligaciones hasta por tres (3) veces, tal como el legislador lo Si el deudor no cumple las obligaciones consideró prudente respecto de los comerciantes. contraídas en el Acuerdo, a solicitud de

cualquiera de los acreedores el Conciliador citará Debería especificarse que se trata de saldos a nueva Audiencia dentro de los diez (10) días insolutos. hábiles siguientes, a fin de estudiar por una sola vez (1) la modificación del Acuerdo original. De prosperar nuestra iniciativa de acudir en este evento a la adjudicación de bienes, se eliminaría La modificación estará sujeta a los requisitos este inciso. generales de la celebración del Acuerdo dispuestos en los numerales 2°, 3°, 4°, 5°, 6° y 7° del artículo 15 de la presente ley y el quórum se establecerá con base en los saldos (2) de las obligaciones. Si no se modifica el Acuerdo o si pactada la modificación, el deudor reincide en su incumplimiento, el Conciliador declarará terminada la negociación y el deudor perderá el derecho de presentar durante los próximos seis (6) años una solicitud de negociación de deudas. En este caso, y según lo prescrito por el artículo anterior, el Conciliador informará a los Jueces ante quienes cursen procesos en contra del deudor, caso en el cual continuarán de manera inmediata los procesos ejecutivos y de restitución que cursen en contra de éste. Surtido este trámite se entenderá agotada la Audiencia de Concilación de que trata el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil en los procesos ejecutivos que cursen contra el deudor. (3) Artículo 20°. Se encuentra repetida la numeración Artículo 21°. Vigencia (1) En razón de que actualmente las acreencias de La presente ley comenzará a regir seis (6) meses carácter tributario no resultan materia conciliable,

después de su promulgación. Las normas del proponemos que este artículo se adicione así: régimen establecido en la presente ley “ …prevalecerán sobre cualquier otra de carácter prevalecerán sobre cualquier otra de carácter ordinario, incluso, las de carácter tributario que le ordinario que le sea contraria (1). sean contrarias. Cualquier aclaración adicional, con gusto será atendida.