TA CAU - 19001333300920160043401-(24-06-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

-SALA DE DECISIÓN 001–

SENTENCIA Nro.123.

Popayán, veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado Ponente: Carlos Leonel Buitrago Chávez Radicación: 19001-33-33-009-2016-00434-01

Demandante: Ferrasa SAS

Demandado: Municipio de Miranda

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia del 24 de abril de 2019 , mediante la cual el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Popayán , accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA la fundamenta la parte actora así:

1.1. PRETENSIONES (fol. 1-2 c. ppal. 1)

Solicitó que se declare la nulidad de las resoluciones nros. 160.18.03-1095-2015 del 23 de noviembre de 2015 y 5954 de 16 de agosto de 2016, con las que se impuso sanción por no declarar el impuesto de industria y comercio del año 2009.

Que a título de restablecimiento del derecho se disponga que, por el período gravable 2009, la entidad demandante no está vinculada como contribuyente del impuesto de industria y comercio en el municipio de Miranda.

1.2. Como HECHOS (fol. 2 c. ppal. 1), alegó los siguientes:

gravable 2009, la entidad demandante no está vinculada como contribuyente del impuesto de industria y comercio en el municipio de Miranda.

1.2. Como HECHOS (fol. 2 c. ppal. 1), alegó los siguientes:

Que dentro del expediente Nro. IC-2014-19455-0659 de 30 de octubre de 2014, el municipio de Miranda determinó que Ferra sa SAS, había recibido ingresos por el ejercicio de su actividad económica por valor de $356.979.703.

Que los ingresos obtenidos por Ferra sa SAS, fueron obtenidos en respuesta al requerimiento de información enviado por el Ingenio Cauca SA.Radicación: 19001-33-33-009-2016-00434-01 Tribunal administrativo del Cauca

Demandante: Ferrasa SAS Página 2

Demandado: Municipio de Miranda

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Que el 04 de noviembre de 2014 se profirió el emplazamiento para declarar nro. IC2014-19455-0659, el cual fue notificado el 18 de noviembre de 2014, y donde se le otorgó el término de un mes para que presentara su declaración tributaria o ejerciera su derecho de defensa.

Que el 17 de diciembre de 2014, dio respuesta dicho emplazamiento y explicó las razones por las cuales se consideraba que la actividad gravada no se ejerció en jurisdicción del municipio de Miranda.

Que no obstante, mediante Resolución 160.18.03-1095-2015 de 23 de noviembre de 2015, le fue impuesta la sanción por no declarar.

Que el 29 de marzo de 2016, presentó recurso de reconsideración contra el acto

Que no obstante, mediante Resolución 160.18.03-1095-2015 de 23 de noviembre de 2015, le fue impuesta la sanción por no declarar.

Que el 29 de marzo de 2016, presentó recurso de reconsideración contra el acto sancionatorio, pero que fue resuelto de manera negativa con la Resolución nro. 5954 de 16 de agosto de 2016.

1.3. ARGUMENTOS JURÍDICOS

1.3.1. NORMAS VIOLADAS:

• CONSTITUCIONALES: artículos 29 y 31.

• Artículos 11 de la Ley 1437 de 2011, 77 de la Ley 49 de 1990 y Decreto 1333 de

1986.

1.3.2. CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Que la prueba aportada por el municipio, contenida en la certificación emitida por el Ingenio Cauca, era inconducente para determinar la territorialidad del impuesto de industria y comercio.

Que se desconoció el principio de doble instancia, ya que la secretaría financiera del municipio de Miranda, fue la que expidió los dos actos demandados.

Que para establecer la territorialidad del tributo debe determinarse el sitio donde se realiza la actividad gravada, en este caso la comercial, sin importar dónde se entiende realizada la venta.

Que entender que la sociedad debe tributar en el municipio de M iranda porque una empresa residenciada en ese municipio realizó pagos, conlleva a desconocer el precedente jurisprudencial que rige la materia, máxime cuando a los clientes se les atiende desde los distintos puntos de venta que posee la compañía en siete

una empresa residenciada en ese municipio realizó pagos, conlleva a desconocer el precedente jurisprudencial que rige la materia, máxime cuando a los clientes se les atiende desde los distintos puntos de venta que posee la compañía en siete municipios del país.Radicación: 19001-33-33-009-2016-00434-01 Tribunal administrativo del Cauca

Demandante: Ferrasa SAS Página 3

Demandado: Municipio de Miranda

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Que conforme el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 , los industriales pagan e impuesto en el municipio donde se tiene la sede fabril , al punto que, de acuerdo con el artículo 34 de la Ley 14 de 1983, no pierde su condición de industriales por tercerizar la producción.

2. LA CONTESTACIÓN (fol. 76 y ss. c. ppal. 1)

Que la demandante no cumplió a cabalidad con la obligación de tributar, pues no es necesario un establecimiento de comercio, sucursales o agencias, sino que resulta suficiente que se haga uso de la infraestructura e instalaciones del municipio para general el ingreso, y así tributar en éste.

Que la administración municipal no solo tomó en cuenta la existencia de clientes en el municipio de Miranda, sino que estableció que obtuvo ingresos en dicha jurisdicción.

Que conforme la Ley 14 de 1983, se debe tributar donde se obtiene el ingreso, sin que ella discrimine la forma de negociación, expendio o comercialización. Insiste en que lo que determina el deber de tributar es donde se obtiene el ingreso.

Que la sociedad demandante no es la única empresa que real iza varias actividades, y que al ostentar la calidad de industrial para los productos que fabrica

en que lo que determina el deber de tributar es donde se obtiene el ingreso.

Que la sociedad demandante no es la única empresa que real iza varias actividades, y que al ostentar la calidad de industrial para los productos que fabrica y que comercializa en cualquier parte del país, solo paga el impuesto de industria y comercio por los ingresos generados por la comercialización de estos en el lugar donde tiene su fábrica, a pesar de que debe pagar este impuesto por la comercialización de productos no fabricados por ellos, en el municipio donde haya obtenido ingresos por la referida comercialización y distribución estos productos.

Que el hecho de establecer las políticas comerciales en su sede social, entre ellas, los precios, plazos y aspectos comerciales, configura simplemente los términos para realizar la oferta, mas no determina que allí se realice actividad comercial.

Que conforme el artículo 77 de la Ley 49 de 1990, estaba diferenciada la actividad comercial de la industrial. Por ello, la primera, implica el pago de impuestos en todas y cada una de las localidades donde se obtengan ingresos, mientras que en el caso de la segunda, sí se cancelan en su sede fabril. Pero que aquí solo se desarrollaron actividades comerciales y no se probaron las industriales.

Que conforme el artículo 1857 del Código Civil, la actividad comercial se perfeccionó en el municipio de Miranda.

Que conforme el principio de territorialidad desarrollado por el Consejo de Estado, el impuesto de industria y comercio se establece con independencia si se utilizó o no un inmueble para el desarrollo de sus actividades, y se gravanRadicación: 19001-33-33-009-2016-00434-01 Tribunal administrativo del Cauca

Demandante: Ferrasa SAS Página 4

Demandado: Municipio de Miranda

se utilizó o no un inmueble para el desarrollo de sus actividades, y se gravanRadicación: 19001-33-33-009-2016-00434-01 Tribunal administrativo del Cauca

Demandante: Ferrasa SAS Página 4

Demandado: Municipio de Miranda

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

las actividades desarro lladas en forma ambulante a través de agentes viajeros u otro medio utilizado para realizar la operación comercial .

3. SENTENCIA APELADA (fol. 129 y ss. ib.)

El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Popayán, resolvió lo siguiente:

“PRIMERO.- DECLARAR la NULIDAD de la Resolución N° 160.18.03 -1095-2015 del 23 de noviembre de 2015, por medio de la cual se impuso sanción por no declarar, conforme lo expuesto.

SEGUNDO.- DECLARAR la NULIDAD de la Resolución N° 595 4 del 16 de agosto de 2016, a través de la cual se resuelve recurso de reconsideración contra la resolución que impuso sanción por no declarar, según se expuso.

TERCERO.- En el evento que la Sociedad FERRASA S.A.S haya sido obligada por el municipio de MIR ANDA CAUCA a cancelarle coactivamente suma alguna en virtud de las resoluciones anuladas, como restablecimiento del derecho se ordena que ésta deberá ser devuelta debidamente indexada.

CUARTO.- SE CONDENA en costas a la parte vencida, las cuales se liquidarán por Secretaría.

Se fijan las agencias en derecho en el 4% del valor del impuesto de industria y comercio, según lo expuesto.

Por secretaría liquídense los gastos del proceso.

Secretaría.

Se fijan las agencias en derecho en el 4% del valor del impuesto de industria y comercio, según lo expuesto.

Por secretaría liquídense los gastos del proceso.

SEXTO.- Se dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artíc ulos 187 y 192 del CPACA.

(…).”

Como sustento de su decisión, argumentó lo siguiente:

Que de acuerdo con la legislación tributaria, la parte demandante contaba hasta el 30 de marzo de 2010, como plazo para declarar el impuesto de industria y comercio del año gravable 2009.

Que el 18 de noviembre de 2014 , el municipio de Miranda le notificó el emplazamiento para declarar nro. IC -2014-19455-0659 de 4 de noviembre de 2018, y que le impuso la sanción por no declarar con la Resolución nro. 160.18.031095-2015 del 23 de noviembre de 2015.

Que, el municipio de Miranda contaba con cinco (5) años para imponer dicha sanción, los cuales vencieron el 31 de marzo de 2015. Y como la resolución sancionatoria se expidió el 23 de noviembre de 2015, se entendía como extemporánea, en los términos del E.T. y el Acuerdo Nro. 027 de 2005.Radicación: 19001-33-33-009-2016-00434-01 Tribunal administrativo del Cauca

Demandante: Ferrasa SAS Página 5

Demandado: Municipio de Miranda

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Que la entidad “dejó caducar la facultad que le asistía para imponer la sanción de orden tributario”.

Demandado: Municipio de Miranda

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Que la entidad “dejó caducar la facultad que le asistía para imponer la sanción de orden tributario”.

4. LA APELACIÓN (fol. 133 y ss. c. ppal. 1)

La parte demandada interpuso recurso de apelación, solicitando que se revocara la sentencia de instancia.

Reiteró que, la sentencia de instancia desconoce que el impuesto de Industria y Comercio, es un gravamen directo, de naturaleza territorial, que recae sobre la realización directa o indirecta de actividades industriales, comerciales o de servicios de manera permanente u ocasional, con o sin establecimiento de comercio, el cual es administrado directamente por los municipios, quienes lo desarrollan con fundamento en la autonomía territorial y las limitaciones a la potestad tributaria, estableciendo en cada caso las actividades sujetas al gravamen y las respectivas tarifas.

Que a pesar de que el contribuyente se encuentre domiciliado en un determinado municipio en donde tiene su establecimiento de comercio, deberá responder por las obligaciones tributarias que adquiera en cada jurisdicción en donde realice actividades gravadas, debiendo, para el efecto, llevar registros contables separados por cada municipio y tribu tar con base en los ingresos percibidos en cada uno de ellos respecto del impuesto de industria y comercio.

Que una vez consignada la voluntad de los contratantes en lo referente al señalamiento del lugar de la entrega, indiferentemente del lugar donde se celebró dicho acto volitivo, la concreción del acto jurídico -comercial (compraventa), solo podrá configurarse de manera real y efectiva a través de la entrega de las

señalamiento del lugar de la entrega, indiferentemente del lugar donde se celebró dicho acto volitivo, la concreción del acto jurídico -comercial (compraventa), solo podrá configurarse de manera real y efectiva a través de la entrega de las mercancías en el local del comprador.

Que la parte actora no aportó prueba donde estable zca el lugar donde se estableció la fijación del precio y la cosa de los comercializados. Que no es posible determinar el lugar exacto donde se fijó el precio y la cosa, por lo que deberá entenderse que la aceptación se hizo el día de la entrega, lo que oc urrió en el municipio de Miranda.

Que el ente territorial contaba con los fundamentos legales y probatorios para establecer que la demandante estaba en la obligación de declarar y pagar impuesto de industria y comercio en ese municipio, en tanto obtuvo unos ingresos en Miranda durante el año gravable 2009.

Que como en el proceso no se fueron aportadas las pruebas que demostraran o justificaran las erogaciones por concepto de costas o agencias en derechos, no le era dable al Despacho emitir la decisión reprochada, la cual se encuentra en contravía de lo dispuesto por el precedente jurisprudencial.Radicación: 19001-33-33-009-2016-00434-01 Tribunal administrativo del Cauca

Demandante: Ferrasa SAS Página 6

Demandado: Municipio de Miranda

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Que debía revocarse la condena en costas ya que no se había demostrado su causación.

5. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA

La parte demandante solicitó la confirmación del fallo recurrido y recalcó que no

Que debía revocarse la condena en costas ya que no se había demostrado su causación.

5. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA

La parte demandante solicitó la confirmación del fallo recurrido y recalcó que no era sujeto del impuesto de industria y comercio en el municipio de Miranda para el año gravable 20 09, pues allá no se perfecciona ron los elementos propios de la compraventa. (fol. 12 y ss. c. segunda instancia.)

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

No rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. LA COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra las sentencias de primera instancia dictadas por los Juzgados Administrativos del Circuito de Popayán, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del CPACA.

2. LA CADUCIDAD

Teniendo en cuenta que la Resolución Nro. 5954 del 16 de agosto de 2016, mediante la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la parte actora, fue notificada el 22 de agosto de 2016, la parte tenía, en principio, hasta el 23 de diciembre de 2016 (o hasta el 11 de enero de 2017, en razón a la vaca ncia judicial), para interponer la demanda, y como la radicó el día 19 de diciembre de 2016 (fol. 9 c. ppal.), se concluye que se intentó dentro de los cuatro (4) meses de que trata el literal “d” del artículo 164-2 del CPACA.

3. PROBLEMA JURÍDICO.

2016 (fol. 9 c. ppal.), se concluye que se intentó dentro de los cuatro (4) meses de que trata el literal “d” del artículo 164-2 del CPACA.

3. PROBLEMA JURÍDICO.

3.1. El Consejo de Estado ha reiterado que la competencia del ad-quem se encuentra estrictamente limitada a los argumentos que exponen las partes en el respectivo recurso de apelación; de suyo que no puede abarcarse un estudio completo o total del proceso, sino circunscribir su análisis a desatar los planteamientos señalados en la alzada.

Ello se armoniza con lo dispuesto en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, según los cuales el juez de segunda instancia debe limitarse a resolver sobre los cargos de la alzada.Radicación: 19001-33-33-009-2016-00434-01 Tribunal administrativo del Cauca

Demandante: Ferrasa SAS Página 7

Demandado: Municipio de Miranda

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

3.2. Según el recurso, correspondería a la Sala definir si la sociedad demandante es o no sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el municipio de Miranda por la venta de sus productos en el referido ente territorial , por el año gravable 2009 . También si es o no procedente revocar la condena en costas impuestas por la primera instancia, pues, según la parte actora, no estaban demostrados los elementos para su reconocimiento.

Sin embargo, es de aclarar que los argumentos de fondo planteados por el municipio de Miranda, no atacan ni se corresponden con los utilizados por la a quo para resolver la controversia, por lo que primero se analizará si está o no

Sin embargo, es de aclarar que los argumentos de fondo planteados por el municipio de Miranda, no atacan ni se corresponden con los utilizados por la a quo para resolver la controversia, por lo que primero se analizará si está o no debidamente satisfecho el principio de congruencia, esto es si los argumentos de la apelación atacan directamente la sentencia de primera instancia.

Desde ya la Sala precisa que la parte demandada no presentó argumentos concretos frente a l os argumentos de fondo contenidos en la sentencia proferida por la primera instanc ia, que accedió a las pretensiones de la demanda bajo el criterio de que se había configurado la prescripción de la facultad sancionatorio frente al año gravable 2009, razón por la cual, como se verá, en este punto debe declararse la apelación fallida.

Con base en lo anterior y para dar respuesta al problema jurídico se analizarán en su orden i) el marco normativo y jurisprudencial de la apelación fallida y i i) el análisis de la condena en costas.

4. EL CASO CONCRETO. DE LA APELACIÓN FALLIDA

4.1. La a quo declaró la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales el municipio de Miranda impuso sanción por no declarar impuesto de industria y comercio a la sociedad FERRASA S.A.S., por el año gravable 2009, al considerar que el municipio de Mira nda contaba con cinco (5) años para imponer dicha sanción, los cuales vencieron el 31 de marzo de 2015. Y como la resolución sancionatoria se expidió el 23 de noviembre de 2015, se entendía como

sanción, los cuales vencieron el 31 de marzo de 2015. Y como la resolución sancionatoria se expidió el 23 de noviembre de 2015, se entendía como extemporánea, en los términos del E.T. y el Acuerdo Nro. 027 de 2005.

No obstante, si bien el municipio de Miranda solicitó es su apelación la revocatoria de dicha decisión , lo cierto es que argumentó, principalmente, que los actos administrativos demandados se ajusta ban a la legalidad, dado que la sociedad demandada comercializó sus productos con el Ingenio Cauca S.A., en el Municipio de Miranda, de manera que e ra sujeto pasivo del impuesto de Industria y Comercio, ya que allá se pagó el precio de las respectivas compraventas. Es decir, que no esgrimió cargo frente a los argumentos utilizados por la a quo al acceder a las pretensiones de la demanda , los cuales, se recalca, se limitaron a la extemporaneidad en la imposición de la sanción.Radicación: 19001-33-33-009-2016-00434-01 Tribunal administrativo del Cauca

Demandante: Ferrasa SAS Página 8

Demandado: Municipio de Miranda

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Conforme a lo anterior, se hace necesario determinar si la sustentación del recurso interpuesto tiene realmente tal connotación o, si por el contrario, de su contenido no se extrae cargo específico contra los argumentos plasmados en la sentencia apelada.

4.2. El Código General del Proceso señala frente a la sustentación del recurso de apelación lo siguiente:

“ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por

apelada.

4.2. El Código General del Proceso señala frente a la sustentación del recurso de apelación lo siguiente:

“ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superi or revoque o reforme la decisión.

Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.

(…) ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUP ERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante , sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. (…)”. (Se subraya)

La jurisprudencia contenciosa administrativa 1, incluso en asuntos de responsabilidad extracontractual del Estado 2, ha reiterado la exigencia de que el recurso de apelación esté debidamente sustentado, para efectos de su eficacia y para la delimitación de la competencia del juez de segunda instancia.

Se ha reiterado que la sustentación de la alzada debe guardar un grado de congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación del recurso; so pena de que el ad quem no tenga los elementos para revisar la decisión que se cuestiona, relativos a la valoración probatoria o al criterio jurídico.

congruencia inequívoco entre el fallo recurrido y la fundamentación del recurso; so pena de que el ad quem no tenga los elementos para revisar la decisión que se cuestiona, relativos a la valoración probatoria o al criterio jurídico.

1 Consejo de Estado. Sección Quinta. Sentencia del 21 de junio de 2018. Radicación número: 05001-23-31-000-200003018-01, Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro:

“De esta manera, el legislador sujet ó el requisito de sustentación a un contenido de sufic iencia que asoci ó exclusivamente a la concreción de las razones de inconformidad del apelante respecto de la providencia objeto del recurso, como detentador del interés para recurrirla en lo que la misma le haya sido desfavorable (art. 350 ibídem).

Esa restricción material del recurso a los aspectos desfavorables, se pone nuevamente de presente en el artículo 357 ejusdem que limitó la competencia del superior a lo desfavorable al apelante, con las excepciones que all í́ se contemplan (apelaciones conjunt as, adhesivas o contra sentencias inhibitorias), y permiten advertir en dicho adjetivo – el de la desfavorabilidad - una condición sustancial para la alzada.

Así́ pues, la eficacia de la sustentación de los recursos interpuestos por los apelantes únicos, parte de razones específicas y concretamente dirigidas a refutar o contradecir los apartes de los fallos que consideraren adversos o perjudiciales a sus individuales intereses dentro de la relación jurídico-procesal.”

2 El Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia del 14 de mayo de 2014, Radicado 31469, explicó:

perjudiciales a sus individuales intereses dentro de la relación jurídico-procesal.”

2 El Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia del 14 de mayo de 2014, Radicado 31469, explicó:

“Lo anterior significa que no basta con la simple interposición o manifestación general de no estar conforme con la decisión recurrida, pues solamente quien tiene interés en que el asunto sea estudiado y analizado en segunda instancia se encuentra en la capacidad de señalar cuáles fueron, con criterio subjetivo, los yerros o desaciertos en los que incurrió el a quo al decidir la litis planteada2.”.Radicación: 19001-33-33-009-2016-00434-01 Tribunal administrativo del Cauca

Demandante: Ferrasa SAS Página 9

Demandado: Municipio de Miranda

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Como se vio, l a figura de la apelación fallida no se encuentra expresamente regulada en los estatutos procesales, pero sí parte de una interpretación de estos (particularmente del CGP) y se ha utilizado , jurisprudencialmente, “cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido”3.

Se tiene, entonces, que la competencia del superior se supedita al estudio de los argumentos que fueron expuestos por el apelante, de manera que, si tales planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.

planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida.

En efecto, el Consejo de Estado, en sentencia de 17 de octubre de 20174, explicó:

“Se debe precisar, a la altura de lo enunciado, que al no respetar el prin cipio de congruencia el recurso de apelación presentado por el apoderado del Ministerio de Educación frente a la sentencia de primera instancia, la apelación es fallida y por consiguiente se tiene por no presentado.

Lo anterior por cuanto el recurso de apelación demarca la competencia del juez de segunda instancia y, por lo mismo, cuando los fundamentos de la apelación son extraños al debate del sub judice por no corresponder a los mismos hechos analizados por el a quo, se entiende como una apelación fal lida, según lo ha sostenido el Consejo de Estado5, así:

“[…] En conclusión, se observa que los argumentos esgrimidos por el recurrente como sustentación del recurso, en verdad, no están dirigidos contra el fondo de la sentencia apelada, por no corresponder al caso que se juzga, lo cual impide en el fondo desatar la apelación, es decir, ésta resulta fallida porque es imposible confrontar la sentencia con una apelación de la misma que no lo es.

Así, realmente no existe apelación de la sentencia. Y esta situación impide conocer de fondo el caso por la vía de la apelación.”

De manera más reciente, el Consejo de Estado concluyó que la figura de apelación fallida “materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe

de fondo el caso por la vía de la apelación.”

De manera más reciente, el Consejo de Estado concluyó que la figura de apelación fallida “materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso” 6.

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de diciembre de 2020, radicado: 23001-23-33-000-2016-00481-01(3828-19), C.P.: William Hernández Gómez. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 17 de octubre de 2017, radicado: 19001-23-33000-2013-00214-01 (1392-2016). 5 Consejo de Estado, sentencia del 25 de mayo de 2006, radicado 15001 -23-31-000-2000-02086-01, número interno 2273-2005. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segu nda, Subsección A, sentencia de 3 de diciembre de 2020, radicado: 23001-23-33-000-2016-00481-01(3828-19), C.P.: William Hernández Gómez.Radicación: 19001-33-33-009-2016-00434-01 Tribunal administrativo del Cauca

Demandante: Ferrasa SAS Página 10

Demandado: Municipio de Miranda

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Ferrasa SAS Página 10

Demandado: Municipio de Miranda

Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Así, cuando los argumentos de la apelación no atacan el fondo de la decisión recurrida, ya que no existe correspondencia de los cargos con los presupuestos utilizados por la primera instancia para resolver el asunto, se presenta la apelación fallida, que a su vez trae como consecuencia que permanezca indemne lo resuelto en primera instancia.

4.3. En el caso concreto, observa la Sala que los argumentos planteados por el municipio de Miranda en su apelación, se centran, exclusivamente, en la legalidad de la sanción impuesta a la sociedad demandante por no haber declarado el impuesto de industria y comercio para el año gravable 2009.

Para el efecto, afirmó que la sentencia de primera instancia había desconocido que dicho impuesto es un gravamen directo, de naturaleza territorial, que recae sobre la realización directa o indirecta de actividades industriales, comerciales o de servicios de manera permanente u ocasional, con o sin establecimiento de comercio, el cual es admin istrado directamente por los municipios, quienes lo desarrollan con fundamento en la autonomía territorial y las limitaciones a la potestad tributaria, estableciendo en cada caso las actividades sujetas al gravamen y las respectivas tarifas. Y que como la actividad comercial se había desplegado en el ente territorial, estaba claro que era sujeto pasivo de dicho impuesto.

Sin embargo, revisada la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Popayán, se observa que el análisis all í planteado no correspondió a si la sociedad demandante era o no sujeto pasivo del impuesto

impuesto.

Sin embargo, revisada la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Popayán, se observa que el análisis all í planteado no correspondió a si la sociedad demandante era o no sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio para el año gravable 2009, sino que versó sobre que el hecho de que el municipio de Miranda “dejó caducar la facultad que le asistía para imponer la sanción de orden tributario ”, ya que contaba con cinco (5) años para imponer dicha sanción, los cuales vencieron el 31 de marzo de 2015. Y como la resolución sancionatoria se había expedido el 23 de noviembre de 2015, se entendía como extemporánea, en los términos del E.T. y el Acuerdo Nro. 027 de 2005.

Así, resulta evidente la falta congruencia de los argumentos de la apelación con lo que fue materia de pronunciamiento por parte de la jueza de instancia, lo que configura los presupuestos de la apelación fallida, sin que pueda la Sala pronunciarse sobre el particula