TA CAU - 19001233300120190024600-(24-02-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

-SALA DE DECISIÓN 001SENTENCIA Nro. 035.

Popayán, veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022).

Magistrado Ponente: Carlos Leonel Buitrago Chávez.

Radicación: 19001-23-33-001-2019-00246-00

Demandante: Evaristo López Fuentes.

Demandado: Departamento del Cauca.

Referencia: Nulidad – Primera Instancia.

Procede la Sala a d ictar sentencia en el medio de control de nulidad instaurado en contra de la Ordenanza Nro. 036 del 22 de abril de 2019, proferida por la Asamblea Departamental del Cauca “POR MEDIO DE LA

CUAL SE CONCEDEN UNAS FACULTADES PRO TEMPORE AL

GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA”.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA, la fundamenta la parte actora así:

1.1. PRETENSIONES (fol. 3 c. ppal.)

Evaristo López Fuentes, actuando en nombre propio, en ej ercicio del medio de control de nulidad, solicitó lo siguiente –transcripción literal-:

“Se declare la NULIDAD DE LA ORDENANZA No. 036 DEL 22 DE ABRIL DE 2019 POR MEDIO DE LA CUAL SE CONCEDEN UNAS FACULTADES PRO TEMPORE AL GOBERNADOR DEPARTAMENTAL DEL CAU CA, expedida por parte de la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CAUCA, de conformidad

2019 POR MEDIO DE LA CUAL SE CONCEDEN UNAS FACULTADES PRO TEMPORE AL GOBERNADOR DEPARTAMENTAL DEL CAU CA, expedida por parte de la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CAUCA, de conformidad con lo expuesto previamente y con base en las causales -sicel artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 (…). Por haber sido expedida con infracción de las normas en que debía fundars e, sin competencia en forma irregular y con desviación de las atribuciones propias de la Asamblea Departamental del Cauca”.

1.2. HECHOS (fol. 2 c. ppal.):

Pese a que en el escrito de demanda el actor introdujo un título denominado “CIRCUNSTANCIAS DE HECHO Y DE DERECHO”, en el mismo no seRadicación: 19001-23-33-001-2019-00246-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Evaristo López Fuentes Página 2

Demandado: Departamento del Cauca

Referencial: Nulidad – Primera Instancia

introdujeron circunstancias hecho que pudieren servir de fundamento para la demanda, sino que se limitó a invocar las siguientes consideraciones jurídicas:

Que el acto administrativo demandado se expidió con desconocimiento de la Ley 1105 de 2006, la cual regula el trámite de liquidación de las entidades públicas de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional de las que se haya ordenado su supresión o disolución y que resulta aplicable a las entidades territoriales y sus descentralizadas, cuando decidan suprimir o disolver y liquidar una entidad pública de dicho nivel, adaptando su procedimiento a la

ordenado su supresión o disolución y que resulta aplicable a las entidades territoriales y sus descentralizadas, cuando decidan suprimir o disolver y liquidar una entidad pública de dicho nivel, adaptando su procedimiento a la organización y condiciones de cada una de ellas, de ser necesario, en el acto que ordene la liquidación.

Que el artículo 10 del Decreto 1141 de 2013, la supresión, liquidación y fusión de Empresas Sociales del Estado del nivel departamental son competencia del gobernador, quien deberá presentar dicha propuesta a consideración del Ministerio de Salud y Protección Social para su viabilidad.

Que de conformidad con el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, las Empresas Sociales del Estado, son entidades públicas descentralizadas, con patrimonio autónomo, personería jurídica propia y autonomía administrativa, cuya creación recae en cabeza de la ley, las asambleas departamentales o los concejos municipales.

Que según los artículos 300-7, 305-8 313-6 y 315-4 de la Constitución Política determinan que los actos de supresión o fusión de entidades del orden nacional, departamental o municipal compete al presidente, gobernador o alcalde de conformidad con las leyes, ordenanzas o acuerdos.

Que como costa en las actas de debate del acto administrativo demandado1, algunos diputados manifestaron su inconformidad para cono cer de las facultades pro tempore a conceder, al considerar que ello era irresponsable teniendo en cuenta que , en un año electoral, muy seguramente se iban a utilizar con fines políticos.

1.3. ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA (fol. 3 c. ppal.)

teniendo en cuenta que , en un año electoral, muy seguramente se iban a utilizar con fines políticos.

1.3. ARGUMENTOS JURÍDICOS DE LA DEMANDA (fol. 3 c. ppal.)

Sustentó la nulidad del acto administrativo demandado argumentando que se expidió con infracción a las normas en que debe fundamentarse, toda vez que la Asamblea Departamental del Cauca rebasó el límite de su competencia puesto que según el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 1105 de 2006, “autoriza para declarar la disolución y liquidación de las entidades públicas del orden territorial adoptando el procedimiento a seguir en el Acto Administrativo que ordene la liquidación, según la organización”, pues es

1 Las cuales no se integraron como pruebas en el presente trámite.Radicación: 19001-23-33-001-2019-00246-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Evaristo López Fuentes Página 3

Demandado: Departamento del Cauca

Referencial: Nulidad – Primera Instancia

atribución del gobernador suprimir o fusionar las entidades departamentales de conformidad con las ordenanzas , al indicar que, según su criterio, con la Sentencia C-735 de 2007 se dijo que “Es oportuno destacar la existencia de una simetría en la asignació n constitucional de competencias en el orden territorial, por un lado, corresponde a la asamblea departamental “determinar la estructura” (Arts. 300, Numeral 7, 313, Numeral 6) y, por lo otro lado, el gobernador del departamento está facultado para suprimi r o fusionar entidades u organismos, de conformidad, con las ordenanzas. Artículo 305,

gobernador del departamento está facultado para suprimi r o fusionar entidades u organismos, de conformidad, con las ordenanzas. Artículo 305, Numeral 8, C. Pol.).”

2. LA CONTESTACIÓN (fol. 32 c. ppal.)

El Departamento del Cauca presentó su defensa en los siguientes términos:

Sobre de los hechos invocados por el actor, expresó que no correspondían a circunstancias fácticas, sino a argumentos y apreciaciones jurídicas.

Respecto al cargo formulado manifestó que la expedición del acto administrativo demandado no se realizó con infracción en las normas en que debía fundarse o con falta de competencia o con desviación de las competencias propias de la asamblea, puesto que la competencia para facultar pro tempore al gobernador para reorganizar, restructurar, crear, fusionar, ajustar, suprimir, liquidar, escindir, fortalecer y modernizar las ESE del Departamento del Cauca, encuentra su fundamento en numerales 7 y 9 del artículo 300 constitucional, los cuales, en su orden, disponen que las asambleas departamentales pueden determinar, entre otras cosas, la estructura de la administración así como autorizar al gobernador para ejercer pro tempore precisas funciones que por mandato constitucional les corresponden.

Citó fragmentos de la Sentencia del 18 de julio de 2012 del Consejo de Estado, radicado 50001 -23-31-000-2005-20282-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, en la cual se dispuso que de las normas citadas se desprende que “la autorización que se confiera por la Asamblea Departamental al Gobernador para que éste ejerza la función co nsistente en “determinar la

Velilla Moreno, en la cual se dispuso que de las normas citadas se desprende que “la autorización que se confiera por la Asamblea Departamental al Gobernador para que éste ejerza la función co nsistente en “determinar la estructura de la administración departamental” –concepto que lógicamente supone medidas como la reorganización y/o restructuración de la Administracióndebe, tener previa iniciativa gubernamental e igualmente un límite temporal definido y ser precisa en cuanto su objeto”2.

Adicionalmente indicó que las facultades que se le concedieron al gobernador para restructurar las ESE del departamento solo podían ser ejercidas hasta el 31 de octubre de 2019 y las mismas no fueron utiliza das por el entonces

2 Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia del 18 de julio de 2012, Radicado 50001 -23-31-000-200520282-01. [C.P. Marco Antonio Velilla Moreno].Radicación: 19001-23-33-001-2019-00246-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Evaristo López Fuentes Página 4

Demandado: Departamento del Cauca

Referencial: Nulidad – Primera Instancia

gobernador, por lo cual no resulta forzoso realizar un control d e legalidad sobre este asunto.

3. ACTUACIONES SURTIDAS EN EL TRÁMITE DE INSTANCIA. (f ol. 44 c. ppal.)

Si bien al momento de citar a audiencia inicial se analizó la posibilidad de acumulación con el proceso 2019 -00163-00, lo cierto es que como no se cumplían los presupuestos del artículo 148 -3 del CGP, se continuó con los

Si bien al momento de citar a audiencia inicial se analizó la posibilidad de acumulación con el proceso 2019 -00163-00, lo cierto es que como no se cumplían los presupuestos del artículo 148 -3 del CGP, se continuó con los proceso de manera independiente y, en todo caso, lso cargos en uno y otro proceso son distintos.

Una vez surtidas las actuaciones previas correspondientes se pasó el presente asunto para fijar fecha y hora para la celebración de audiencia inicial, no obstante, con la entrada en vigencia de artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, que adicion ó el artículo 182A del CPACA, este Despacho decidió dictar sentencia anticipada por tratarse de un asunto de mero derecho en el cual no se solicitaron pruebas ni se propusieron excepciones, para lo cual, se ordenó correr traslado a las partes para que aleg asen de conclusión y al Ministerio Público para que rindiese su concepto si a bien lo tuviere.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión pes e a haber sido notificadas en divida forma.

5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

No rindió concepto de fondo.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. LA COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para conocer de la nulidad de los actos administrativos proferidos por los funcionarios u organismos del ni vel departamental, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 -1 del CPACA.

2. EL EJERCICIO OPORTUNO DE LA ACCIÓN

administrativos proferidos por los funcionarios u organismos del ni vel departamental, de conformidad con lo establecido en el artículo 152 -1 del CPACA.

2. EL EJERCICIO OPORTUNO DE LA ACCIÓN

Debido a que el presente asunto corresponde al medio de control de nulidad, no le es aplicable el fenómeno de la caducidad, conforme lo señala el artículo 164-1, literal “a”.Radicación: 19001-23-33-001-2019-00246-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Evaristo López Fuentes Página 5

Demandado: Departamento del Cauca

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3. PROBLEMA JURÍDICO

Compete analizar si la Ordenanza Nro. 036 del 22 de abril de 2019, proferida por la Asamblea Departamental del Cauca “POR MEDIO DE LA CUAL SE CONCEDEN UNAS FACULTADES PRO TEMPORE AL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA”, se encuentra viciada de nulidad. Para ello, la Sala determinará si facultar pro tempore a los gobernadores departamentales para ejercer funciones de su primir y fusionar entidades de su orden implica una extralimitación en las atribuciones de las asambleas departamentales, de conformidad con el parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 1105 de 2006.

La tesis del actor consiste en afirmar que de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 1 de la Ley 1105 de 2006, facultar pro tempore a los gobernadores departamentales para ejercer funciones de suprimir y fusionar entidades de su orden implica una extralimitación en las atribuciones de las asambleas

del artículo 1 de la Ley 1105 de 2006, facultar pro tempore a los gobernadores departamentales para ejercer funciones de suprimir y fusionar entidades de su orden implica una extralimitación en las atribuciones de las asambleas departamentales, puesto que tales funciones son de su competencia y para su ejercicio no se requiere que se lo autorice pro tempore.

La tesis de la entidad demandada consiste en afirmar que la expedición del acto administrativo demandado no se realizó con infracción en las normas en que debía fundarse o con falta de competencia o con desviación de las competencias propias de la asamblea, puesto que la competencia para facultar pro tempore al gobernador para reorganizar, restructurar, crear, fusionar, ajustar, suprimir, liquidar, escindir, fortalecer y modernizar las ESE del Departamento del Cauca, encuentra su fundamento en numerales 7 y 9 del artículo 300 constitucional.

Para resolver los problemas jurídicos planteados se analizará lo referente a i) las consideraciones; ii) lo probado en el proceso; y iii) el caso concreto.

4. ASPECTOS PREVIOS

4.1. DEL ACTO ADMINISTRATIVO Y LA PRESUNCIÓN DE SU LEGALIDAD

Conviene precisar que e l acto administrativo es aquel que expresa, entre otros aspectos, una declaración de voluntad de la administración o de particulares que cumplen funciones públicas. De allí que tanto la doctrina como la jurisprudencia hayan precisado como requisitos suyos, la voluntad, la competencia, el objeto, los procedimientos, la motivación y la finalidad. La necesidad de que reúna todos los elementos esenciales que se han

como la jurisprudencia hayan precisado como requisitos suyos, la voluntad, la competencia, el objeto, los procedimientos, la motivación y la finalidad. La necesidad de que reúna todos los elementos esenciales que se han mencionado, atañe no sólo a la correcta gestión pública, sino a la protección de los derechos de quien eventualmente afecte. Por tanto, todo vicio que recaiga en cualquiera de sus elementos lo anula. Sin embargo, como sobreRadicación: 19001-23-33-001-2019-00246-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Evaristo López Fuentes Página 6

Demandado: Departamento del Cauca

Referencial: Nulidad – Primera Instancia

él campea una presunción de legalidad y acierto 3, compete al perjudicadodemandante no solo informar el vicio o vicios de los que adolece, sino acreditarlos fehacientemente, so pena que la presunción lo mantenga incólume.

En efecto, los artículos 1757 del Código Civil y 167 del Código General del Proceso contienen uno de los más caros principios del derecho probatorio, que es el de la carga o peso de la prueba -onus probandi -, mismo que estatuye, en cabeza de cada uno de los extremos del litigio, la necesidad de acreditar los supuestos de hecho de las normas jurídicas cuyos efectos reclaman, so pena de que el fallo que decida el fon do del litigio le resulte adverso. Por supuesto, que de él son excepciones precisos eventos de raigambre legal como los hechos notorios, las afirmaciones y/o negaciones indefinidas, las presunciones y los casos en que el juez lo redistribuya a la

adverso. Por supuesto, que de él son excepciones precisos eventos de raigambre legal como los hechos notorios, las afirmaciones y/o negaciones indefinidas, las presunciones y los casos en que el juez lo redistribuya a la parte que se encuentre en situación más favorable de probar conforme a las reglas de la última disposición.

Según lo anterior, se estudiarán los cargos endilgados contra el acto demandado, se establecerá si se ubican en las causales de anulación, si se acreditaron los supuestos de hecho o de Derecho en que se fincan y si tienen el efecto de desvirtuar la presunción de legalidad que recae sobre aquel.

5. LO PROBADO

Solo se allegó la Ordenanza Nro. 036 del 22 de abril de 2019, que corresponde al acto administrativo demandado, en el cual, en su parte resolutiva se dispuso lo siguiente:

“ARTÍCULO PRIMERO: Conceder facultades pro tempore especiales y suficientes al Gobernador del De partamento del Cauca para reorganizar, restructurar, ajustar, suprimir, liquidar, escindir, fortalecer y modernizar las Empresas Sociales del Estado – E.S.E. del Departamento del Cauca, conforme a la viabilidad y los lineamientos del Ministerio de Salud y Protección Social.

PARÁGRAFO: Las facultades que se confieren al Gobernador implementaran el “Programa Territorial de Reorganización, Rediseño y modernización de las Redes de las ESE del Departamento del Cauca” – PTRRMR que viabilizó el

Ministerio de Salud y Protección Social.

ARTÍCULO SEGUNDO: Facúltese al Gobernador del Departamento del Cauca

Redes de las ESE del Departamento del Cauca” – PTRRMR que viabilizó el Ministerio de Salud y Protección Social.

ARTÍCULO SEGUNDO: Facúltese al Gobernador del Departamento del Cauca para expedir todos los actos administrativos que sean necesarios para el cabal cumplimiento de las facultades extraordinarias concedidas en el artículo anterior.

ARTÍCULO TERCERO: Las facultades que trata la presente ordenanza se confieren hasta el 31 de octubre de 2019. (…)”4

3 Por supuesto, que se trata de una presunción legal o iuris tantum que admite prueba en contrario. 4 Fol. 5. C. ppal.Radicación: 19001-23-33-001-2019-00246-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Evaristo López Fuentes Página 7

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6. EL CASO EN CONCRETO

6.1. En el sub lite se pretende la nulidad de la Ordenanza Nro. 036 del 22 de abril de 2019 , “POR MEDIO DE LA CUAL SE CONCEDEN UNAS FACULTADES PRO TEMPORE AL GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DEL CAUCA”, proferida por la Asamblea Departamental del Cauca, respecto de la cual, se afirma, la asamblea rebasó el límite de su competencia puesto que según el parágrafo 1 ° del artículo 1° de la Ley 1105 de 2006, “autoriza para declarar la disolución y liquidación de las entidades públicas del orden territorial adoptando el procedimiento a seguir en el Acto Administrativo que

que según el parágrafo 1 ° del artículo 1° de la Ley 1105 de 2006, “autoriza para declarar la disolución y liquidación de las entidades públicas del orden territorial adoptando el procedimiento a seguir en el Acto Administrativo que ordene la liquidación, según la organización”, es decir, que es atribución del gobernador suprimir o fusionar las entidades departamentales.

6.2. La entidad demandada se opuso indicando que la expedición del acto administrativo demandado no se realizó con infracción en las normas en que debía fundarse o con falta de competencia o con desviación de las competencias propias de la asamblea, puesto que la competencia para facultar pro tempore al gob ernador para reorganizar, re estructurar, crear, fusionar, ajustar, suprimir, liquidar, escindir, fortalecer y modernizar las ESE del departamento del Cauca, encuentra su fundamento en numerales 7 y 9 del artículo 300 constitucional.

6.3. Frente a los anteriores planteamientos, corresponde a la Sala determinar si facultar pro tempore a los gobernadores departamentales para ejercer funciones de suprimir y fusionar entidades de su orden implica una extralimitación en las atribuciones de las asambleas departa mentales, de conformidad con el parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 1105 de 2006.

Para ello es necesario establecer sobre quie n recae la competencia constitucional de crear, suprimir y fusionar Empresas Sociales del Estado del orden departamental, para lo cual se abordará de forma separada lo que tiene que ver con la competencia de crear dichas entidades, respecto de la competencia para suprimir o fusionarlas, dado que tales actuaciones reciben

orden departamental, para lo cual se abordará de forma separada lo que tiene que ver con la competencia de crear dichas entidades, respecto de la competencia para suprimir o fusionarlas, dado que tales actuaciones reciben un tratamiento diferenciado en nuestro ordenamiento jurídico.

6.3.1. En esos términos, para la creación de las ESE, se deber hacer referencia, en primer lugar, al numeral 7° del artículo 300 de la Constitución Política, el cual establece que es competencia de las asambleas departamentales determinar la estructura de la administración departamental, crear establecimientos públicos y empresas sociales y comerciales del Estado y autorizar la formación de empresas de economía mixta:

“ARTICULO 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas:Radicación: 19001-23-33-001-2019-00246-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Evaristo López Fuentes Página 8

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(…) 7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimientos públicos y las empresas industriale s o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta. (…)”

De la simple lectura de la anterior disposición, se puede considerar que las funciones específicas de las asambleas departamentales se limita n a la creación de establecimientos públicos y empresas comerciales e industriales del Estado o a autorizar la formación de sociedades de economía mixta, con

funciones específicas de las asambleas departamentales se limita n a la creación de establecimientos públicos y empresas comerciales e industriales del Estado o a autorizar la formación de sociedades de economía mixta, con lo cual, estaría vedada la posibilidad de autorizar, pro tempore, la creación o autorización de tales entidades.

No obstante, para el caso concreto de la creación de Empresas Sociales del Estado, se debe recordar que el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, dispone que estas entidades pueden ser creadas por la ley, las asambleas departamentales o los concejos municipales según corresponda, así:

“ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo”

Del mismo modo, el artículo 69 de la Ley 489 de 1998, dispone que la creación de entidades descentralizadas -como los son las ESE, según la definición legal prevista en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 - se realiza en el orden departamental p or medio de ordenanzas o con su autorización, así:

“ARTÍCULO 69.- Creación de las entidades descentralizadas. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su

“ARTÍCULO 69.- Creación de las entidades descentralizadas. Las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización, de conformidad con las disposiciones de la presente Ley. El proyecto respectivo deberá acompañarse del estudio demostrativo que justifique la iniciativa, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución Política”.

Bajo ese entendido, la Corte Constitucional, en Sentencia del 15 de septiembre de 19945, precisó que:

“…de manera expresa el artículo 150 en su numeral 7 °., otorga competencia al Congreso de la República para crear personas jurídicas que no correspondan a la tipología hasta ahora existente, cuando afirma que podrá mediante ley determinar "la estructura de la administración nacional", con la creación, supresión o fusión de "otras entidades del orden nacional". Además, tiene la ley la competencia de otorgar a las asambleas departamentales y a los concejos municipales funciones como las ordenadas en los artículos

5 Corte Constitucional, Sentencia C-408 del 15 de septiembre de 199, M.P. Fabio Morón DíazRadicación: 19001-23-33-001-2019-00246-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Evaristo López Fuentes Página 9

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examinados, de disponer, que las entidades terri toriales a través de esas últimas corporaciones creen, transformen o reestructuren las entidades

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examinados, de disponer, que las entidades terri toriales a través de esas últimas corporaciones creen, transformen o reestructuren las entidades encargadas de la prestación de servicios de salud, en empresas sociales del orden departamental o municipal, pues ellas están autorizadas para cumplir las funciones que les señale la ley, según lo dispone la Carta en los artículos 300-11 y 313-10, respectivamente”.

En esos términos, la misma corporación refiriéndose al caso concreto de las ESE determinó que la creación de estas entidades compete , en el ámbito territorial, al órgano de representación popular de cada departamento o municipio de conformidad con artículos 300 -12 y 313 -10 de la Constitución

Política:

“Por otra parte, y en tercer lugar , a nivel territorial, dado que Colombia se organiza en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, conforme al artículo 1o de la Constitución, la creación de las empresas prestadoras del servicio de salud a cargo del Estado compete al órgano de representación popular en cada nivel territorial, como lo indican los artículos 150 -7, 300 -7 y 313 -6 de la Carta, ya que a los departamentos y municipios corresponde, en ejercicio de su autonomía, la prestación del servicio público de salud en los términos que establezca la Constitución y la ley (Art. 298, 300-10, 3116 y 313-10)”7.

Pese a ello, si bien, se encuentra que la creación de Empresas Sociales del Estado es una competencia que recae específicamente sobre las asambleas departamentales, ello no significa que los gobernadores no participen en el

Pese a ello, si bien, se encuentra que la creación de Empresas Sociales del Estado es una competencia que recae específicamente sobre las asambleas departamentales, ello no significa que los gobernadores no participen en el mencionado trámite, puesto que, de conformidad con el mismo artículo 300 de la Constitución Política8, se establece que la ordenanza que determinen la creación de las ESE de carácter departamental solo podrán ser dictadas o reformadas a iniciativa de los gobernadores como jefes de la administración departamental y que, adicionalmente, sean ellos mismos quienes se encarguen de proferir los actos administrativos de creación cuando las asambleas departamentales los autoricen, pro tempore, para ejercer esa especifica función, en los términos del numeral 9 del mencionado artículo9.

6.3.2. Ahora, en lo que tiene que ver con las facultades de suprimir y fusionar Empresas Sociales del Estado del orden departamental, se debe indicar que dicha co mpetencia, de acuerdo con los artículos 300 -7 y 305 -8 de la Constitución Política, recae, de forma permanente, tanto en las asambleas al establecerse que es de su competencia determinar la estructura administrativa departamental, como en los gobernadores departamentales al disponerse que sobre estos recae la función de suprimir o fusionar entidades

6 Hoy artículo 300-12 a partir de la reforma introducida a partir del artículo 2 del Acto Legislativo No. 1 de 1996 de la Constitución Política. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-953 del 14 de noviembre de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 8 ARTICULO 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: (…). Las

7 Corte Constitucional, Sentencia C-953 del 14 de noviembre de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 8 ARTICULO 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas: (…). Las ordenanzas a que se refieren los numerales 3, 5 y 7 de este artículo, las que decretan inversiones, participaciones o cesiones de rentas y bienes departamentales y las que creen servicios a cargo del Departamento o los traspasen a él, sólo podrán ser dictadas o reformadas a iniciativa del Gobernador (…) 9 (…) 9. Autorizar al Gobernador del Departamento para celebrar contratos, negociar empréstitos, enajenar bienes y ejercer, pro tempore, precisas funciones de las que corresponden a las Asambleas Departamentales (…).Radicación: 19001-23-33-001-2019-00246-00 Tribunal Administrativo del Cauca Demandante: Evaristo López Fuentes Página 10

Demandado: Departamento del Cauca

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de su orden, de conformidad con la ordenanzas, así:

“ARTICULO 300. Corresponde a las Asambleas Departamentales, por medio de ordenanzas:

(…) 7. Determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias (…).”

ARTICULO 305. Son atribuciones del gobernador: (…)

(…) 8. Suprimir o fusionar las entidades departamentales de conformidad con las ordenanzas. (…)”

Tal circunstancia fue reconocida por la Corte Constitucional en Sentencia C -

(…) 8. Suprimir o fusionar las entidades departamentales de conformidad con las ordenanzas. (…)”

Tal circunstancia fue reconocida por la Corte Constitucional en Sentencia C246 de 2019, en la cual, el máximo tribunal reconoció que “en el ámbito departamental, en el numeral 7 del artículo 300 de la Constitución, que establece las funciones de las asambleas departamenta les, señala que a estas les corresponde, entre otras, “ …determinar la estructura de la Administración Departamental, las funciones de sus dependencias, las escalas de remuneración correspondientes a sus distintas categorías de empleo; crear los establecimi entos públicos y las empresas industriales o comerciales del departamento y autorizar la formación de sociedades de economía mixta”. A su vez, en el numeral 8 del artículo 305 de la Constitución, que prevé las atribuciones de los gobernadores, indica que e stos les corresponde “[s]uprimir o fusionar las entidades departamentales de conformidad con las ordenanzas” 10.

A la misma conclusión llegó la misma corporación en Sentencia C -735 de 2007,