TA CHO - 27001233300020220003600-(28-10-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

SALA SEXTA DE DECISIÓN

M.P.: Dr. JOSÉ MILLER LUGO BARRERO

Neiva, veintinueve (29) de abril de dos mil veinticinco (2025)

MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEMANDANTE TELÉSFORO CLAROS CHAVARRO

DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE

EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES

SOCIALES DEL MAGISTERIO PROVIDENCIA SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA RADICACIÓN 41-001-33-33-005-2023-00020 01

APROBADO SALA DE LA FECHA

ASUNTO

Agotadas las etapas procesales correspondientes a la segunda instancia y no observando causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demanda da, contra la sentencia del 27 de noviembre de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Neiva, mediante la cual accedió parcialmente las súplicas de la demanda.

1. LA DEMANDA1

Telésforo Claros Chavarro, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio control de nulidad y restablecimiento del derecho , demanda a la Nación – Ministerio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 7378 del 20 de diciembre de 2022, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas,

de diciembre de 2022, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado -6 de enero de 2022.

1 Índice 003 Documento 2 del expediente electrónico de primera instanciaSamai .DemandaTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 2 de 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Telésforo Claros Chavarro

Demandado: Fomag Rad. 41-001-33-33-005-2023-00020 01

A título de re stablecimiento del derecho persigue que se condene a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación , la inclusión en nómina de pensionados y el respectivo pago de las mesadas atrasadas desde el momento de su consolidación.

1.1. Sustenta lo anterior en los siguientes HECHOS:

• Que, el señor Telésforo Claros Chavarro cumplió 55 años de edad el 14 de octubre de 2022 y en la actualidad se desempeña como docente adscrit o al

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

• Que se desempeñó como docente a través de OPS , entre 1998 y 2002; y mediante vinculación en provisionalidad desde el año 2006 en adelante , contando con un tiempo de 20 años, 9 meses y 13 días.

• Una vez cumplido los 55 años de edad y 20 años de servicio oficial, solicitó a la Nación -Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio , el reconocimiento y pago de la prestación

• Una vez cumplido los 55 años de edad y 20 años de servicio oficial, solicitó a la Nación -Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio , el reconocimiento y pago de la prestación pensional, la cual fue desatada negativamente mediante la Resolución 7378 de 2022, fecha en la que cumplió el status pensional.

1.2. Normas violadas y concepto de violación

Invoca como normas vulneradas, los artículos 1° inciso 2° de la Ley 33 de 1985, artículo 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989, artículo 6 de la Ley 60 de 1993, artículo 115 de la Ley 115 de 1993; artículo 279.de la Ley 100 de 1993; artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y los artículos 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Afirma, en síntesis, que el acto administrativo demandado vulnera las normas legales en las que debió haberse fundamentado, ya que la intención del legislador fue proteger los derechos de las personas que habían prestado su servicio antes de 2003. Tras citar diversas sentencias emitidas por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, concluye que al demandante le corresponde l a aplicación de la Ley 33 de 1985 y la Ley 81 de 1989, dado que ha cumplido con los requisitos de 55 años de edad y 20 años de servicio, lo cual le otorga el derecho al reconocimiento pensional.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opone a la totalidad de las pretensiones , y para tal efecto, sostuvo que el demandante fue

al reconocimiento pensional.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opone a la totalidad de las pretensiones , y para tal efecto, sostuvo que el demandante fue

2 Índice 019 del expediente electrónico de primera instancia Samai.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 3 de 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Telésforo Claros Chavarro

Demandado: Fomag Rad. 41-001-33-33-005-2023-00020 01

vinculado al servicio educativo después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que su pensión no puede ser regulada por la Ley 91 de 1989, sino por la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003.

Cita la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, la cual establece que los docentes vinculados antes de 2003 se rigen por la Ley 33 de 1985, mientras que los vinculados posteriormente deben cumplir con el régimen de prima media.

Finalmente, concluye que el demandante no tiene derecho al régimen especial que alega y su pensión debe liquidarse bajo el régimen general aplicable.

Propuso como exc epción “legalidad de los actos administrativos acusados”.

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA3

Mediante sentencia del 27 de noviembre de 2023 , el Juzgado Quinto Administrativo de Neiva resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción denominada “legalidad de los actos administrativos acusados” propuesta por la entidad demandada.

Administrativo de Neiva resolvió:

“PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción denominada “legalidad de los actos administrativos acusados” propuesta por la entidad demandada.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución 7378 del 20 de diciembre de 2022, por medio de la cual la Secretaría de Educación del Departamento del Huila, en nombre y representación de la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación.

TERCERO: ORDENAR a título de restablecimiento del derecho a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconocer y pagar a favor de TELÉSFORO CLAROS CHAVARRO la pensión de jubilación a que tiene derecho de conform idad con los preceptos de la Ley 33 de 1985, esto es, en un monto equivalente al 75% del ingreso base de liquidación correspondiente al promedio de los factores salariales previsto en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, que hubiera devengado y sobre los c uales cotizó durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, desde el 13 de septiembre de 2021 al 13 de septiembre de 2022, con efectos fiscales a partir de esta última fecha, por no haber operado la prescripción trienal de las mesadas reclamadas.

CUARTO: ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar las mesadas adeudadas a favor del señor TELÉSFORO CLAROS CHAVARRO desde el 13 de

CUARTO: ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar las mesadas adeudadas a favor del señor TELÉSFORO CLAROS CHAVARRO desde el 13 de septiembre de 2022 hasta la inclusión de aquél en la respectiva nómina de pensionados,

3 Índice No. 019 del expediente electrónico de primera instanciaSamaiTRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 4 de 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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esto de manera actualizada de conformidad con el inciso 4° del artículo 187 del CPACA, es decir, aplicando la fórmula señalada en la parte considerativa de este fallo.

QUINTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en precedencia.

SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. (…)”

Para adoptar tal decisión, el a quo analizó si el demandante cumplía con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989.

Para ello, evaluó la fecha de vinculación al servicio docente y si fue antes o después de la vigencia de la Ley 812 de 2003, en aras a determinar el régimen pensional aplicable, encontró que el primer vínculo, lo fue del 1° de septiembre de 1998, por contrato de prestación de servicios docente, y ante ello, concluyó que al

pensional aplicable, encontró que el primer vínculo, lo fue del 1° de septiembre de 1998, por contrato de prestación de servicios docente, y ante ello, concluyó que al haber trabajado antes del 27 de junio de 2003, al actor le era aplicable el régimen especial de la Ley 33 de 1985 y la Ley 91 de 1989 y no la Ley 100 de 1993.

Asimismo, determinó el cumplimiento del requisito de la edad, 55 años, (exigido por la Ley 33 de 1985 ), al determinar, según registro civil de nacimiento allegado con la demanda, que el demandante nació el 14 de octubre de 1967, por lo que, para el 14 de octubre de 2022, momento en que solicitó el reconocimiento pensional ya contaba con el requisito de edad.

Por último, revisó si se completaba al menos 20 años de servicio, tal como exige la Ley 33 de 1985 , evidenciado que sumado el tiempo trabajado bajo contratos de prestación de servicios y su vinculación formal, determinó que al 21 de noviembre de 2022 había trabajado 20 años, 2 meses y 8 días, por lo que tiene derecho a la pensión de jubilación solicitada.

4. RECURSO DE APELACIÓN4

La entidad demandada, inconforme con la decisión de primera instancia, solicita que la misma sea revocada, precisando que la Ley 812 de 2003 establece que los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, que se encontraban en servicio antes de la entrada en vigor de dicha ley, mantendrían el régimen prestacional anterior y que aquellos que se vincularan después de la vigencia de la misma, serían afiliados al FOMAG, con derechos pensionales bajo

encontraban en servicio antes de la entrada en vigor de dicha ley, mantendrían el régimen prestacional anterior y que aquellos que se vincularan después de la vigencia de la misma, serían afiliados al FOMAG, con derechos pensionales bajo el régimen de prima media, conforme a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Que

4 Índice 021 del expediente electrónico de primera instancia –Samai.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 5 de 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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conforme a ello, para acceder a la pensión de vejez, se requiere cumplir con ciertos requisitos, como tener 57 años de edad y haber cotizado un mínimo de semanas, que se incrementarán anualmente hasta alcanzar 1,300 en 2015.

En el caso particular del demandante, dado que ingresó al magisterio después de la ent rada en vigencia de la Ley 812, está sujeto a los requisitos establecidos en esta ley. Además, se indica que el demandante no cumplía con las semanas necesarias de cotización para acceder a la pensión, en los términos que es solicitada.

5. TRÁMITE EN ESTA INSTANCIA

El recurso se admitió mediante auto del 19 de abril de 2024 y al no haber existido solicitud probatoria alguna en segunda instancia, el asunto ingresó para emitir sentencia (artículo 247 numeral 5° del CPACA -modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 2021).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

emitir sentencia (artículo 247 numeral 5° del CPACA -modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 2021).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. COMPETENCIA

La Sala es competente para conocer del presente proceso en segunda instancia de conformidad con los artículos 125, 153 y 243 de la Ley 1437 de 2011, por tratarse del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de primera instancia.

2. PROBLEMA JURÍDICO

Como el a quo accedió a las pretensiones de la demanda y la parte demandada recurre tal decisión, corresponde a la Sala , determinar ¿sí, al demandante Telésforo Claros Chavarro le asiste derecho a la pensión de jubilación bajo los presupuestos requeridos en la Ley 33 de 1985 y 91 de 1989 o si, por el contrario , debe cumplir los requisitos fijados en la Ley 812 de 2003 , debiéndose evaluar si el tiempo prestado bajo órdenes o contratos de prestación de servicios computa para acceder a tal derecho pensional?TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 6 de 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Demandante: Telésforo Claros Chavarro

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A fin de abordar el problema jurídico, se examinarán los siguientes aspectos i) Marco normativo y jurisprudencial; ii) Sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016; iii) caso en concreto y lo probado.

1. Marco normativo y jurisprudencial; ii) Sentencia de unificación jurisprudencial

CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016; iii) caso en concreto y lo probado.

3. TESIS DE LA SALA

La Sala revocará la decisión de primera instancia , pues el demandante no acreditó debidamente el tiempo de servicio necesario para adquirir el derecho a la pensión de jubilación en los términos y condiciones previstos en las normas anteriores a la Ley 812 de 2003. Si bien el demandante acreditó el servicio docente, no demostró el pago de aportes pensionales cuando ejecutó los contratos de prestación de servicios con el Municipio de Oporapa , durante los periodos que efectuó labores docentes.

4. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE

4.1. De la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

La Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y en e l artículo 15 dispuso que dicho fondo asumiría el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes vinculados al servicio educativo oficial. En particular, el numeral 1° de este artículo señaló que:

“(…)

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para

prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.

Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley”.

En el numeral 2°, de la ley en cita, prescribe que:

“…A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia,TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 7 de 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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se les reco nocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.

B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990,

B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se re conocerá sólo una pensión de jubilación, equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional”.

Ahora bien, e l régimen pensional de los servidores públicos del orden nacional vigente al momento de la entrada en vigor de la Ley 91 de 1989 , estaba regulado en la Ley 33 de 1985, que establecía la pensión de jubilación para los empleados oficiales con 20 años de servicio y 55 años de edad.

Según lo anterior, la Ley 91 de 1989, estableció una distinción importante respecto a los docentes, así:

1. Docentes vinculados antes del 1° de enero de 1981: Se rigen por el régimen anterior a la Ley 33 de 1985, dependiendo de las normas vigentes al momento de su vinculación.

2. Docentes vinculados entre el 1° de enero de 1981 y el 31 de diciembre de 1989: Se les aplica la Ley 33 de 1985, debido a la remisión expresa contenida en la Ley 91 de 1989.

3. Docentes nombrados a partir del 1° de enero de 1990: Se encuentran sometidos al nuevo régimen pensional administrado por el FOMAG, con reglas propias que difieren del régimen general de empleados públicos.

3. Docentes nombrados a partir del 1° de enero de 1990: Se encuentran sometidos al nuevo régimen pensional administrado por el FOMAG, con reglas propias que difieren del régimen general de empleados públicos.

Y según el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 , establece los requisitos para acceder a la pensión de jubilación de los empleados oficiales, que son:

1. Haber servido 20 años (continuos o discontinuos) en el sector público.

2. Haber cumplido 55 años de edad.

3. El monto de la pensión será del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

En la Sentencia C-461 de 1995, la Corte Constitucional realizó el control de constitucionalidad del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, que excluyó a los docentes del Sistema General de Pensiones. En su decisión, la Corte llegó a las siguientes conclusiones principales:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 8 de 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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1. Exclusión de los docentes del régimen general es constitucional: La Co rte determinó que la exclusión de los docentes del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (establecido en la Ley 100 de 1993) no vulnera la Constitución, dado que los maestros cuentan con un régimen especial de prestaciones sociales regulado en l a Ley 91 de 1989, administrado por el

Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).

la Constitución, dado que los maestros cuentan con un régimen especial de prestaciones sociales regulado en l a Ley 91 de 1989, administrado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).

2. El régimen especial de los docentes es válido: La Corte señaló que la existencia de un régimen especial para los docentes no implica una violación del derecho a la igualdad, puesto que se justifica en las condiciones particulares del servicio educativo, la estabilidad laboral de los maestros y la necesidad de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema de prestaciones.

3. Los derechos adquiridos y el régimen de transición deben respetarse: La Corte enfatizó que aquellos docentes que habían cumplido los requisitos pensionales antes de la Ley 100 de 1993 conservan sus derechos adquiridos y que quienes estaban en régimen de transición podían pensionarse bajo las normas anteriores.

4. Protección de la sostenibilidad financiera del sistema: La exclusión de los docentes del régimen general de la Ley 100 de 1993 buscaba evitar impactos negativos en las finanzas del sistema pensional, dado que el FOMAG ya administraba las prestaciones del magisterio de manera autónoma.

4.2. Régimen pensional de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Según la Ley 91 de 1989, los docentes vinculados después del 1° de enero de 1981 tienen derecho a:

1. Pensión de jubilación, siempre que cumplan con los requisitos legales establecidos en la Ley 33 de 1985 (20 años de servicio y 55 años de edad).

2. Prima de medio año, que equivale a una mesada pensional adicional (según

1. Pensión de jubilación, siempre que cumplan con los requisitos legales establecidos en la Ley 33 de 1985 (20 años de servicio y 55 años de edad).

2. Prima de medio año, que equivale a una mesada pensional adicional (según el literal b del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989).

La Ley 812 de 2003, vigente desde el 27 de junio de 2003, en su artículo 81 (inciso primero y segundo), estableció un nuevo régimen pensional para los docentes. Sus principales disposiciones fueron:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 9 de 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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1. Aplicación del régimen de la Ley 100 de 1993 : A partir de la entrada en vigor de esta norma, los docentes que se vincularon después del 27 de junio de 2003 quedaron sometidos a las reglas del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, con algunas modificaciones específicas para el magisterio.

2. Mantenimiento del régimen anterior para algunos docentes: Se respetaron los derechos adquiridos y el régimen de transición para los docentes que ya estaban vinculados antes de la Ley 812 de 2003 , quienes siguieron bajo el sistema administrado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).

Posteriormente se expid e el Acto Legislativo 01 de 2005 5, cuyo artículo 1º, parágrafo transitorio 1°, estableció que:

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).

Posteriormente se expid e el Acto Legislativo 01 de 2005 5, cuyo artículo 1º, parágrafo transitorio 1°, estableció que:

“(…) PARÁGRAFO TRANSITORIO 1o. <Parágrafo adicionado por el artículo 1º del Acto Legislativo 1 de 2005. El nuevo texto es el siguiente:> El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magi sterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".

En la sentencia de unificación del 25 de abril de 20196, la Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que el régimen pensional aplicable a los docentes, está condicionado a la fecha de vinculación al servicio. Este fallo clarificó que el sistema pensional de los docentes no es uniforme y varía dependiendo de cuándo se haya realizado la vinculación de los mismos al servicio público educativo.

Los principales puntos de la sentencia, frente a la determinación del sistema pensional de los docentes, teniendo en cuenta el ingreso al servicio, fue fijado en la siguiente forma:

1. Vinculación antes del 1º de enero de 1981:

Los docentes vinculados antes de esta fecha se rigen por el régimen de

la siguiente forma:

1. Vinculación antes del 1º de enero de 1981:

Los docentes vinculados antes de esta fecha se rigen por el régimen de pensiones anterior a la Ley 33 de 1985, que establecía requisitos menos estrictos para acceder a la pensión de jubilación.

2. Vinculación entre el 1º de enero de 1981 y el 31 de diciembre de 1989:

A los docentes en este rango de tiempo les aplica el régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985, que otorga el derecho a la pensión al cumplir 20 años de servicio y 55 años de edad.

5 Publicado en el Diario Oficial 45.984 de 25 de julio de 2005. 6 Sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 Consejo de Estado. Sección Segunda.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 10 de 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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3. Vinculación entre el 1º de enero de 1990 y el 27 de junio de 2003:

Los docentes vinculados en este período se rigen por el régimen especial creado por la Ley 91 de 1989 (FOMAG), pero a partir de la Ley 812 de 2003, se establece el régimen pensional aplicable para los docentes en el contexto del Sistema General de Pensiones.

4. Vinculación posterior al 27 de junio de 2003:

A los docentes vinculados después de esta fecha se les aplica el régimen del

contexto del Sistema General de Pensiones.

4. Vinculación posterior al 27 de junio de 2003:

A los docentes vinculados después de esta fecha se les aplica el régimen del Sistema General de Pensiones (Ley 100 de 1993) y tienen los derechos y beneficios establecidos bajo las normas de prima media y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.

En sus reiterados pronunciamientos, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha abordado el análisis del régimen pensional del sector docente y ha arribado a las siguientes conclusiones que permiten esclarecer la aplicación de las normas pensionales para los docentes en Colombia:

▪ Los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003 se rigen por la Ley 33 de 1985. Pueden acceder a la pensión a los 55 años de edad y con 20 años de servicio o aportes, siempre que hayan cotizado solo en el sector público. La pensión se calcula sobre el 75% de los factores efectivamente cotizados, según el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

▪ Los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, con aportes en el sector público y privado, se rigen por el artículo 7° de la Ley 71 de 1988. Para pensionarse, deben tener 60 años (hombres), 55 años (mujeres) y 20 años de aportes, que pueden ser en el sector privado o como trabajadores independientes.

▪ Al tenor a lo dispuesto en lo s artículos 6º y 7º del Decreto 2709 de 1994 (reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988), la liquidación se realiza con base en los factores efectivamente cotizados; como quiera que debe

(reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988), la liquidación se realiza con base en los factores efectivamente cotizados; como quiera que debe existir plena correspondencia entre lo que el afiliado aport ó al sistema pensional y lo que retorna como prestación.

▪ Los docentes vinculados después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se rigen por las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, excepto en lo relacionado con la edad, que es de 57 años para ambos géneros. También pueden acceder a la pensión por aportes según la Ley 71 de 1988, siempre que sean beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Página 11 de 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho

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4.3. Sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016.

Es preciso señalar, en primer lugar, que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016, se pronunció sobre el reconocimiento del contrato realidad derivado de la vinculación de docentes mediante contratos de prestación de servicios, en los siguientes términos: “En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 1979 40

siguientes términos: “En lo que se refiere a la vinculación de docentes a través de contratos de prestación de servicios, sea lo primero advertir que el artículo 2 del Decreto ley 2277 de 1979 40 define como docente a quien ejerce la profesión de educador, es decir, "... el ejercicio de la enseñanza en planteles oficiales y no oficiales de educación en los distintos niveles de que trata este Decreto. Igualmente incluye esta definición a los docentes que ejercen funciones de dirección y coordinación de los planteles educativos, de supervisión e inspección escolar, de programación y capacitación educativa, de consejería y orientación de educandos, de educación especial, de alfabetización de adultos y demás actividades de educación formal autorizadas por el Ministerio de Educación Nacional, en· los términos que determine el reglamento ejecutivo”41.

Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones42 y prohibiciones43, entre las que se destacan: (i) "Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos", (ii) "Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones prop ias de su cargo" y (iii) no "... abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa".

(…)

Ahora bien, en relación con las actividades y/o funciones de los docentes temporales46 y docentes - empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 199347 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos

docentes - empleados públicos, en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 199347 se dispuso un régimen transitorio de seis años, con el objeto de incorporar progresivamente a las plantas de personal a aquellos vinculados por medio de contratos de prestación de servicios, precepto que alentaba la disparidad entre dichos regímenes jurídicos y fue objeto de censura constitucional en la sentencia C -555 de 1994 48 por infracción al artículo 13 superior, ya que con la citada incorporación progresiva 49 de los "docentes-contratistas" se afianza ba su vocación de permanencia sin discusión alguna y " ... la semejanza mater