TA CHO - 27001333300220210033801-(28-10-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Neiva, abril veintidós (22) de dos mil veinticinco (2025)

MAGISTRADO PONENTE : JORGE ALIRIO CORTÉS SOTO RADICACIÓN : 410013333005-2023-00102-01

DEMANDANTE : ROBINSON VARGAS SOTELO

DEMANDADO : CREMIL MEDIO CONTROL : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO SENTENCIA No. : 13-04-77-25/NRD-43-2-39

ACTA No. : 28 DE LA FECHA

1. TEMA.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 27 de octubre de 2023 por el Juzgado Quinto Administrativo de Neiva, por la cual niega las pretensiones de la demanda.

2. ANTECEDENTES DE LA PRIMERA INSTANCIA.

2.1. Posición de la parte actora (archivo 2, Samai 1ª inst.).

Robinson Vargas Sotelo , por conducto de apoderado judicial, interpone el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (en adelante CREMIL), pretendiendo la nulidad parcial de la resolución Nº 5630 del 29 de mayo de 2019 por la cual la entidad le reconoce y ordena el pago de la asignación de retiro, donde le liquida el subsidio familiar en un 30% del que devengaba en actividad, así como la nulidad del oficio de radicado No. 2022129930 (no indica fecha), por el cual le niega la reclamación de computar dicho factor por el 70% del que

en actividad, así como la nulidad del oficio de radicado No. 2022129930 (no indica fecha), por el cual le niega la reclamación de computar dicho factor por el 70% del que devengaba en actividad. Asimismo, pide que inaplique parcialmente el Decreto 1162 del 2014 en lo que atañe a la inclusión en un 30% de citado subsidio familiar en la asignación de retiro.RADICACIÓN: 410013333005-2023-00102-01 2

DEMANDANTE: ROBINSON VARGAS SOTELO Como consecuencia, solicita que se le restablezca su derecho con la reliquidación de la asignación de retiro, computando el subsidio familiar en un 70% de lo reconocido en actividad, con el pago de las diferencias resultantes indexadas, intereses moratorios y costas procesales.

El sustento fáctico indica que el demandante ha prestado sus servicios en el Ejército Nacional de Colombia desde el año 1999, que en el 2007 empieza a devengar el subsidio familiar previsto en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 hasta el 2019, momento en el que empieza a devengar la asignación de retiro y tan solo el 30% del mencionado subsidio por aplicación del artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, representando una disminución en el mismo al pasar de $737.716 a $248.435.

Como normas vulneradas cita: los artículos 1, 2, 6, 11,13, 29, 53 y 90 de la Constitución Política; 138 y siguientes de la Ley 1437 de 2011; Ley 4 de 1992; Ley 131

Como normas vulneradas cita: los artículos 1, 2, 6, 11,13, 29, 53 y 90 de la Constitución Política; 138 y siguientes de la Ley 1437 de 2011; Ley 4 de 1992; Ley 131 de 1985; Ley 923 de 2004 ; Decreto 1794 de 2000 ; Decreto 1793 de 2000 ; Decreto 4433 de 2004; Decreto 1161 de 2014; Decreto 1162 de 2014; Decreto 1211 de 1990; Decreto 2663 de 1961 ; Código Sustantivo del Trabajo . Además, cita la sentencia de unificación SUJ-015 CE-S2-2019 y el auto aclaratorio de la misma, proferidos por el Consejo de Estado en el radicado.

En el concepto de la violación invoca las causales de nulidad de desviación de poder y desconocimiento de normas superiores, cuestionando la legalidad del artículo 1º del Decreto 1162 de 2014, el cual dispone que para ciertos soldados profesionales el subsidio familiar se compute solo en un 30 % como parte de la asignación de retiro, mientras que el Decreto 1161 de 2014 fija dicho porcentaje en un 70 %. Esta diferencia de trato, aplicada a personal con iguales funciones y condiciones, vulnera el derecho a la igualdad (art. 13 C.P.) y constituye una medida regresiva sin justificación razonable, especialmente cuando el subsidio familiar es una prestación social destinada a aliviar las cargas económicas de los trabajadores con menores ingresos, conforme a la Ley 21 de 1982, el Decreto 1794 de 2000 y la jur isprudencia de la Corte Constitucional (sentencias C-1173 de 2001 y C-271 de 2021).

de 1982, el Decreto 1794 de 2000 y la jur isprudencia de la Corte Constitucional (sentencias C-1173 de 2001 y C-271 de 2021).

Agrega que la sentencia de unificación SUJ-015 de 2019 del Consejo de Estado ratifica que el subsidio familiar es una partida computable para quienes adquirieron el derecho a la asignación de retiro desde julio de 2014, sin imponer porcentajes, por lo que la aplicación diferenciada del 30 % o 70 % no encuentra sustento legal ni constitucional. Además, se evidencia un trato más favorable a oficiales y suboficiales, a quienes se lesRADICACIÓN: 410013333005-2023-00102-01 3

DEMANDANTE: ROBINSON VARGAS SOTELO reconoce el 100 % del subsidio en la liquidación, lo que acentúa la discriminación negativa frente a los soldados profesionales.

Invoca la inaplicabilidad del aparte normativo acusado, con base en el artículo 4 de la Constitución y el artículo 148 del CPACA, que permiten al juez abstenerse de aplicar disposiciones contrarias a la Carta , lo que es avalado por Corte Constitucional en sentencias C-037 de 2000 y C-600 de 1998.

En consecuencia, se solicita que, por violar principios de igualdad, justicia material y protección del mínimo vital, se inaplique el porcentaje del 30 % del subsidio familiar previsto en el Decreto 1162 de 2014 y se reconozca el porcentaje del 70 % fijado en el Decreto 1161 de 2014, y en apoyo cita diversas decisiones judiciales1.

previsto en el Decreto 1162 de 2014 y se reconozca el porcentaje del 70 % fijado en el Decreto 1161 de 2014, y en apoyo cita diversas decisiones judiciales1.

Al alegar de conclusión (archivo 12 ib.) reitera que el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014 vulnera el derecho a la igualdad frente al Decreto 1161 del mismo año, al establecer un porcentaje del 30% para el subsidio familiar computable en la asignación de retiro, mientras que el Decreto 1161 establece el 70%. Insiste en que la sentencia de unificación SUJ-015 CE-S2-2019 no fija dicho porcentaje, por lo que debe aplicarse el test de igualdad y preferirse el mayor beneficio conforme se ha dicho en múltiples pronunciamientos judiciales , con mayor razón cuando el soldado es l a parte más vulnerable dentro de la estructura militar.

2.2. Posición de la parte demandada (archivo 7 ib.).

Se opone a las pretensiones y en relación con los hechos acepta lo relacionado con el reconocimiento de la asignación de retiro a favor del demandante , el porcentaje aplicado sobre el subsidio familiar para la liquidación de la mesada , así como la respuesta negativa a su reclamación administrativa. E n lo demás, señala que se trata de apreciaciones subjetivas.

1 Consejo de Estado : sentencia de Unificación SUJ -015 CE-S2-2019 y auto aclaratorio , dentro del radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01; Corte Constitucional : sentencias C -037 de 2000 , C-600

de 1998, C-1173 de 2001 , T-369 de 2016 , C-271 de 2021 ; Tribunal Administrativo de Risaralda : sentencias del 25 de octubre de 2019, radicado 66001 -33-33-003-2017-00006-01 (F -0735-2018), ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán; 15 de diciembre de 2021, radicado 66001 -33-33-001-201900186-01 (F-0424-2020), ponente Fernando Alberto Álvarez Beltrán; 15 de noviembre de 2019, radicado 66001-33-33-002-2016-00213-01 (D-1368-2017), ponente Dufay Carvajal Castañeda; 10 de febrero de 2022, radicado 66001-33-33-007-2020-00202-01 (D-10132021), ponente Dufay Carvajal Castañeda; 13 de diciembre de 2022, radicado 66001 -33-33-001-2021-00078-01 (L -1005-2021), ponente Leonardo Rodríguez Arango; 10 de diciembre de 2020, radicado 66001-33-33-005-2019-00189-01 (D-0974-2020), ponente Dufay Carvajal Castañeda; 17 de mayo de 2022, radicado 66001 -33-33-002-2020-00131-01 (L-0454-2022), ponente Leonardo Rodríguez Arango.RADICACIÓN: 410013333005-2023-00102-01 4

DEMANDANTE: ROBINSON VARGAS SOTELO

En los fundamentos de defensa señala que el Consejo de Estado con sentencia de

DEMANDANTE: ROBINSON VARGAS SOTELO

En los fundamentos de defensa señala que el Consejo de Estado con sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 (Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01), establece los criterios para el reconocimiento del subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales e infantes de marina en un 30% o 70% según la fecha de retiro y lo recibido de subsidio en actividad.

Destaca que la diferencia en los grados militares entre lo s miembros de las fuerzas militares responde a la naturaleza de las funciones desempeñadas , al nivel jerárquico de cada categoría y se refleja también en los aportes a CREMIL, lo cual se encuentra reglado en el artículo 17 del Decreto 4433 de 2004 para los oficiales y suboficiales y en el artículo 18 ib., para los s oldados e infantes de marina profesionales y al establecer las partidas computables a la asignación de retiro, señaló:

a. Oficiales y suboficiales (Art. 13 ib.): i) sueldo básico, ii) prima de actividad, iii) prima de antigüedad , iv) p rima de estado mayor , v) p rima de vuelo , vi) g astos de representación para oficiales de insignia, vii) subsidio familiar y, viii) duodécima parte de la prima de navidad.

b. Soldados e infantes de marina profesionales (Art. 13.2 ib.): i) sueldo básico, ii) prima de antigüedad y iii) subsidio familiar.

Sobre el cómputo del subsidio familiar en la asignación de retiro, indica que en principio no se tuvo en cuenta para los soldados profesionales, pero con la expedición de los

de antigüedad y iii) subsidio familiar.

Sobre el cómputo del subsidio familiar en la asignación de retiro, indica que en principio no se tuvo en cuenta para los soldados profesionales, pero con la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 se incluyó en un 30% para quienes lo percibían en actividad y en un 70% para quienes no lo recibían, lo cual dio lugar a que en sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 se precisara que dichas disposiciones no son retroactivas para cobijar a los soldados retirados antes de julio de 2014 sino a quienes causaron su derecho después de esa fecha.

Sobre la presunta vulneración del derecho a la igualdad, argumenta que el trato diferenciado entre los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales tiene un sustento normativo claro y responde a la especialidad del régimen prestacional militar, criterios de equidad y sostenibilidad fiscal y reconociendo derechos de manera escalonada conforme a la evolución normativa , además, el Consejo de Estado ha reiterado que no todo trato diferenciado constituye una vulneración del derecho a la igualdad, sino que debe analizarse en función de la razonabilidad y proporcionalidadRADICACIÓN: 410013333005-2023-00102-01 5

DEMANDANTE: ROBINSON VARGAS SOTELO de la medida, y en este caso, la distinción se justifica en la naturaleza de las funciones desempeñadas así como por los aportes cotizados por cada categoría.

Con base en lo anterior, propone las siguientes excepciones: i) legalidad de la actuación de CREMIL, ii) no configuración de falsa motivación, iii) no configuración de

desempeñadas así como por los aportes cotizados por cada categoría.

Con base en lo anterior, propone las siguientes excepciones: i) legalidad de la actuación de CREMIL, ii) no configuración de falsa motivación, iii) no configuración de vulneración del derecho a la igualdad, y, iv) improcedencia de la excepción de inconstitucionalidad.

Al alegar de conclusión en la audiencia inicial (archivo 11 ib.) itera los argumentos de defensa.

2.3. Ministerio Público.

No rinde concepto ni interviene en el proceso.

2.4. La sentencia de primera instancia (archivo 14 ib.).

El Juzgado Quinto Administrativo de Neiva profiere sentencia el 27 de octubre de 2023 declarando probada la excepción de “legalidad de la actuación de CREMIL” (resolutivo primero) y niega las pretensiones de la demanda (resolutivo segundo), sin condena en costas a la demandada (resolutivo tercero).

Considera que el problema jurídico consiste en establecer si el demandante tiene derecho a la reliquidación de su asignación de retiro tomando como partida computable el subsidio familiar en un 70%.

En seguida identifica el marco normativo y jurisprudencial aplicable 2, precisando que la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019 establece que el subsidio familiar es computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales en dos escenarios: i) si al momento del retiro el soldado ya percibe dicho subsidio, se incluye en un 30% y, ii) si no lo percibe, se computa en un 70%. Asimismo, que dicha decisión destaca que este trato diferenciado se considera justificado y no

subsidio, se incluye en un 30% y, ii) si no lo percibe, se computa en un 70%. Asimismo, que dicha decisión destaca que este trato diferenciado se considera justificado y no vulnera el derecho a la igualdad, además que, se encuentra dentro de la potestad configurativa del legislador.

2 Normas: Decretos 1794 de 2000, 3770 de 2009, y 1161 y 1162 de 2014; Precedente: Consejo de Estado, Sección Segunda: sentencia de Unificación SUJ-015-CE-S2-2019.RADICACIÓN: 410013333005-2023-00102-01 6

DEMANDANTE: ROBINSON VARGAS SOTELO

Refiere que, al revisar la hoja de servicios del demandante, se verifica que en actividad el demandante devengaba el subsidio familiar en un porcentaje del 4% al registrar unión marital de hecho desde el 1° de septiembre de 2008 y que CREMIL le liquida su asignación de retiro con el porcentaje del 30% según la resolución No. 5630 del 29 de mayo de 2019 en cumplimiento al régimen prestacional contemplado en los Decretos 1162 de 2014 y 4433 de 2004, por lo tanto, el acto demandado se ajusta a la normativa vigente y las reglas establecidas por el Consejo de Estado en su sentencia de unificación.

Asimismo, considera que no procede la excepción de inconstitucionalidad solicitada frente al Decreto 1162 de 2014, en razón a que las diferencias normativas en los porcentajes computables del subsidio familiar no resultan contrarias a la Constitución, ya que la decisión del legislador obedece a criterios razonables y diferenciadores

frente al Decreto 1162 de 2014, en razón a que las diferencias normativas en los porcentajes computables del subsidio familiar no resultan contrarias a la Constitución, ya que la decisión del legislador obedece a criterios razonables y diferenciadores legítimos entre los grupos de soldados.

Y en cuanto a la prueba de igualdad, refiere que tampoco tiene vocación de prosperidad, porque los D ecretos 1161 y 1162 de 2014 regulan situaciones distintas: el primero para soldados que no recibían subsidio familiar antes de julio de 2014 (quienes pueden computarlo en un 70%) y el segundo para quienes sí lo percibían (con un 30%). Así, estos grupos están en condiciones fácticas diferentes, por lo que el trato desigual no resulta discriminatorio ni vulnera el derecho a la igualdad, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado sobre regímenes diferenciados conforme a la Constitución.

2.5. El recurso de apelación (archivo 12 ib.).

La parte actora solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones de la demanda, argumentando que la sentencia de unificación SUJ015-CE-S2-2019 ni su auto aclaratorio fijan porcentajes sobre el subsidio familiar, sino que únicamente determinan su inclusión como partida computable para quienes causan su derecho a partir de julio de 2014. Afirma que el decreto aplicable debe someterse a control constitucional en tanto establece un trato diferenciado y regresivo frente a lo previsto en los Decreto s 1161 de 2014 y 4433 de 2004, que permiten computar porcentajes superiores (70% y 100% respectivamente), incluso dentro del mismo

control constitucional en tanto establece un trato diferenciado y regresivo frente a lo previsto en los Decreto s 1161 de 2014 y 4433 de 2004, que permiten computar porcentajes superiores (70% y 100% respectivamente), incluso dentro del mismo grupo de soldados profesionales, así como respecto de oficiales y suboficiales.RADICACIÓN: 410013333005-2023-00102-01 7

DEMANDANTE: ROBINSON VARGAS SOTELO Agrega que este trato desigual no obedece a un fin constitucional válido y por tanto vulnera el artículo 13 de la Constitución Política, que ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en situaciones equivalentes , poniendo de presente que tanto los soldados profesionales como los oficiales y suboficiales devengan subsidio familiar en actividad y cumplen los requisitos para acceder a la asignación de retiro, por lo cual deben recibir el mismo tratamiento en la liquidación de dicha prestación.

Aplica un test de proporcionalidad, concluyendo que el trato diferenciado carece de justificación objetiva y razonable, y afecta desproporcionadamente a los soldados profesionales, quienes pertenecen al grupo de menor capacidad económica y mayor vulnerabilidad, lo que a su juicio, perpetúa una desigualdad negativa que contraviene los fines de la seguridad social y del subsidio familiar, orientado precisamente a aliviar las cargas de quienes tienen ingresos más bajos.

Finalmente trae de nuevo los pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Risaralda, donde se inaplica el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014 por considerarlo inconstitucional en tanto establece una discriminación arbitraria.

3. SEGUNDA INSTANCIA, CONSIDERACIONES.

Risaralda, donde se inaplica el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014 por considerarlo inconstitucional en tanto establece una discriminación arbitraria.

3. SEGUNDA INSTANCIA, CONSIDERACIONES.

3.1. Actuaciones procesales.

El recurso es admitido por auto del 27 de febrero de 2024 (archivo 4 Samai 2ª inst.) y al no solicitar pruebas en segunda instancia, el asunto ingresa para emitir sentencia (artículo 247-5 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 del 2021).

3.2. Competencia, legitimación y validez.

La Corporación es competente para conocer de esta instancia conforme al artículo 153 del CPACA y procede a ello al no evidenciar vicios que afecten la validez de lo actuado, las partes cuentan con legitimación en la causa dado que la entidad demandada expidió los actos administrativos de reconocimiento pensional y el que resuelve la reclamación, donde se señala como partida computable el subsidio familiar en un porcentaje inferior (30%) al que reciben otro grupo de soldados (70%), lo cual niega la juez de primera instancia y el demandante insiste en que se aumente a través de la apelación, de ahí el interés de ambas partes en que se decida esta instancia.RADICACIÓN: 410013333005-2023-00102-01 8

DEMANDANTE: ROBINSON VARGAS SOTELO 3.3. Problema jurídico.

Se plantea el Tribunal resolver: ¿Debe revocarse la sentencia recurrida, porque el Decreto 1162 de 2014 es inconstitucional por violar el principio a la igualdad, al otorgarle al demandante en su calidad de soldado profesional el derecho a que se

Se plantea el Tribunal resolver: ¿Debe revocarse la sentencia recurrida, porque el Decreto 1162 de 2014 es inconstitucional por violar el principio a la igualdad, al otorgarle al demandante en su calidad de soldado profesional el derecho a que se incluya en su asignación de retiro solo el 30% d el subsidio familiar devengado en actividad y no en el 70% como se reconoce a otro grupo de soldados profesionales conforme al Decreto 1161 de 2014?

La tesis del Tribunal es que se debe confirmar la decisión recurrida, pues al actor no le asiste el derecho a que se le incluya un mayor porcentaje del subsidio familiar en su asignación de retiro y para despejar lo anterior, se procede al análisis del subsidio familiar y el caso concreto.

3.4. El subsidio familiar. Inaplicación por inconstitucionalidad.

El subsidio familiar según el artículo 1º de la Ley 21 de 1982: “es una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad” , señalando la Corte Constitucional 3 que cumple un triple papel: la de prestación legal de carácter laboral, la de mecanismo de redistribución del ingreso , y la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio.

En similar sentido, el Consejo de Estado ha precisado: “El subsidio familiar fue instituido para beneficiar a los sectores menos favorecidos salarialmente, estableciéndose un sistema de

la de función pública desde la óptica de la prestación del servicio.

En similar sentido, el Consejo de Estado ha precisado: “El subsidio familiar fue instituido para beneficiar a los sectores menos favorecidos salarialmente, estableciéndose un sistema de compensación entre los salarios altos y bajos, con el fin de permitirle a los más pobres cubrir la carga económica que representa el sostenimiento de la familia, resulta forzoso concluir, que dicho subsidio no puede beneficiar a quienes perciben los ingresos más altos en las escalas de remuneración determinadas por la ley”.4

Dicha prestación fue consagrada para los miembros de las fuerzas armadas por el Decreto Ley 325 de 1959, siendo reconocido sucesivamente en l os artículos 66 de l a

3 Sentencia C-508 de 199, MP. Vladimiro Naranjo Mesa. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de junio 19 de 2008, MP. Gustavo Gómez Aranguren Rad. No. 11001-03-25-000-2006-00104-00(1699-06), actor: Jorge Alberto González Forero.RADICACIÓN: 410013333005-2023-00102-01 9

DEMANDANTE: ROBINSON VARGAS SOTELO Ley 126 de 1959; 60 del Decreto 2337 de 1971; 66 del Decreto 612 de 1977; 74 del Decreto 89 de 1984; 77 del Decreto 95 de 1989 y 79 del Decreto 1211 de 1990, sin que en ellos se atendiera al ingreso, solamente el hecho de estar uno de sus integrantes casado o en unión de hecho y/o, con hijos.

Esta prestación fue incluida en los artículos 79 y 158 del Decreto 1211 de 1990 como

que en ellos se atendiera al ingreso, solamente el hecho de estar uno de sus integrantes casado o en unión de hecho y/o, con hijos.

Esta prestación fue incluida en los artículos 79 y 158 del Decreto 1211 de 1990 como una prestación mensual de oficiales y suboficiales equivalente al 30% de la asignación básica mensual por ser casado o viudo, más un 5% por el primer hijo y un 4% p or cada uno de los demás hijos sin exceder del 17% siendo computable en la asignación de retiro sin que pueda exceder del 47% de la asignación básica mensual y no se concede a los soldados profesionales.

Por su parte el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 consagra el subsidio familiar como un ingreso mensual para los soldados profesionales en un porcentaje del salario básico, sin ser partida computable para la asignación de retiro:

“ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad”.

En el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 el subsidio familiar se tiene como partida computable para liquidar las prestaciones sociales (incluida la asignación de retiro) de los oficiales y suboficiales al servicio de las fuerzas militares, pero no para los soldados profesionales por disposición del artículo 16 Id, lo que llev a al Consejo de Estado 5 a aplicar la excepción de inconstitucionalidad, concluyendo que existía un trato diferente

profesionales por disposición del artículo 16 Id, lo que llev a al Consejo de Estado 5 a aplicar la excepción de inconstitucionalidad, concluyendo que existía un trato diferente entre aquellos y éstos sin una razón constitucionalmente válida y por ello dicha prestación debía ser computable para los soldados profesionales quienes son los que más lo necesitan.

Sin embargo, esta situación fue objeto de estudio en la sentencia de unificación del 25 de abril de 20196 y en ella se concluye que no existe un trato desigual que implique la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales, así:

5 Sentencia del 17 de octubre de 2013, radicación: 110010315000201301821 01 (AC), actor: José Narcés López Bermúdez. 6 Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda, sentencia de unificación CE-SUJ2-015-19, C.P. William Hernández Gómez, Rad. 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16).RADICACIÓN: 410013333005-2023-00102-01 10

DEMANDANTE: ROBINSON VARGAS SOTELO

“147. (…) se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley

a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004. De manera que no hay razón para sostener que se vulne ra su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”.

Es en el Decreto 11617 de junio 24 de 2014 donde se desarrollaron las Leyes 4 de 1992 y 923 de 2004 donde su artículo 1° crea del subsidio familiar 8 para los soldados profesionales y el artículo 5° lo reconoce en un 70% como partida computable para la asignación de retiro y pensión de invalidez de ellos, así:

“ARTÍCULO 5º. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pens ión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”.

Enseguida el Decreto 1162 de junio 24 de 20149 se ocupa de los soldados profesionales

disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”.

Enseguida el Decreto 1162 de junio 24 de 20149 se ocupa de los soldados profesionales que venían disfrutando del subsidio familiar al amparo de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, precisando que dicha prestación sería computable en un 30 % en la asignación de retiro, así:

“Artículo 1. A partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las

7 Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones. 8 Ver artículo 1° ídem, donde hace la respectiva precisión: “Artículo 1°. Subsidio Familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales. Créase, a partir del 1° de julio de 2014, para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica”

que no perciben el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica” 9 Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares.RADICACIÓN: 410013333005-2023-00102-01 11

DEMANDANTE: ROBINSON VARGAS SOTELO disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”. (Subrayas propias).

En torno a los referidos decretos el actor reclama que se inapliquen por ser contrarios a la Constitución Política en cuant o dan a los soldados profesionales e infantes de marina un trato discriminatorio injustificado en relación con otro grupo de soldados profesionales, a quienes se reconoce el 70% del subsidio familiar como partida computable en s u asignación de retiro, mientras que al demandante, a pesar de ser también soldado profesional, se le reconoce un porcentaje menor, a saber, el 30%.

La Sala pone de presente que la inaplicación por inconstitucionalidad solo procede cuando la contradicción entre la norma y la Constitución es evidente y manifiesta, tal como lo han reiterado la Corte Constitucional 10 y el Consejo de Estado 11. Esta figura exige una incompatibilidad palmaria, de tal magnitud que impida la aplicación simultánea de ambas disposiciones, de manera que, e n ausencia de tal contradicción y por virtud del principio de legalidad y seguridad jurídica, debe aplicarse la disposición

exige una incompatibilidad palmaria, de tal magnitud que impida la aplicación simultánea de