TA VAL - Sentencia 76-001-23-33-010-2017-00549-00 (13-02-2025)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA

SALA DE DECISIÓN

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Santiago de Cali, trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025)

RADICACIÓN : 76-001-23-33-010-2017-00549-00

M. DE CONTROL :NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

- LABORAL

DEMANDANTE : VIVIANA MARTÍNEZ SILVA

Vivianamarsi@hotmail.com

DEMANDADO :DISTRITO ESPECIAL SANTIAGO DE CALI.

notificacionesjudiciales@cali.gov.co ASUNTO: Contrato realidad – Sentencia niega las pretensiones de la demanda.

MAGISTRADO PONENTE: OSCAR A. VALERO NISIMBLAT

Surtido el trámite previsto en los artículos 179 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011 y conforme lo prescrito en el numeral segundo del artículo 152 ídem, procede la Sala de Decisión de esta Corporación a expedir Sentencia que dirima el debate de la referencia.

ANTECEDENTES

La señora Viviana Martínez Silva, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo (CPACA), presentó demanda en contra del Distrito Especial de Santiago de Cali. En dicha demanda, solicita que se declare la nulidad del oficio No. 2016412200013711 del 10 de agosto de 2016, mediante el cual se desconoció la existencia de una relación laboral entre las partes. Como consecuencia de ello, y a título de restablecimiento del

que se declare la nulidad del oficio No. 2016412200013711 del 10 de agosto de 2016, mediante el cual se desconoció la existencia de una relación laboral entre las partes. Como consecuencia de ello, y a título de restablecimiento del derecho, pide que se reconozca la existencia de una relación laboral desde 5 de marzo de 2008 al 31 de diciembre de 2013.

Adicionalmente, solicita que se disponga el pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho, así como al reconocimiento de una indemnización.

Como sustento de sus pretensiones, la demandante afirma que prestó sus servicios como auxiliar técnica administrativa de archivo en el Distrito Especial de Santiago de Cali, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios. No obstante, sostiene que la relación contractual entre las partes no fue ocasional ni transitoria, sino continua y permanente, desempeñando funciones propias y esenciales de la entidad.2

Afirma que, debido a la naturaleza de las funciones ejercidas, se configuraron los elementos esenciales de una relación laboral, como la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración. En consecuencia, la administración municipal eludió el reconocimiento de los derechos laborales correspondientes, lo que justifica la procedencia de la presente acción.

Señala que el 31 de diciembre de 2013 fue notificada de la terminación unilateral de su contrato sin una justificación objetiva, a pesar de su antigüedad, desempeño y compromiso con la entidad. Considera que dicha actuación constituye una vulneración de sus derechos laborales, así como una medida arbitraria adoptada sin considerar su condición de desplazada forzada, lo que debió ser tenido en cuenta por la administración.

constituye una vulneración de sus derechos laborales, así como una medida arbitraria adoptada sin considerar su condición de desplazada forzada, lo que debió ser tenido en cuenta por la administración.

Ante la negativa de la entidad demandada a reconocer la existencia de un contrato realidad, la señora Martínez Silva presentó un derecho de petición ante el Municipio de Santiago de Cali, solicitando el pago de las prestaciones sociales adeudadas. Sin embargo, dicha solicitud fue rechazada sin justificación suficiente.

Finalmente, reitera que su vinculación con la entidad demandada se desarrolló bajo condiciones propias de una relación laboral, pues cumplía horarios establecidos, desempeñaba funciones inherentes a la actividad de la entidad, trabajaba en sus instalaciones y utilizaba sus equipos.

La demandante indica como normas violadas el preámbulo de la Constitución Política, así como los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 16, 25, 29, 42, 53, 93, 122 y 209 de la misma; el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; el Decreto 2400 de 1968; los artículos 1, 19 y 21 de la Ley 909 de 2004, y los artículos 1, 2, 5, 8 y 56 del Decreto 643 de 2004. En cuanto al concepto de violación, señala que el contrato de prestación de servicios está restringido a situaciones específicas y no puede contradecir los principios constitucionales y legales establecidos. Sostuvo que la subordinación y la prestación personal del servicio son elementos fundamentales que caracterizan una verdadera relación laboral.

Además, argumenta que el acto demandado d esconoció la naturaleza

que la subordinación y la prestación personal del servicio son elementos fundamentales que caracterizan una verdadera relación laboral.

Además, argumenta que el acto demandado d esconoció la naturaleza permanente de las labores realizadas por la demandante y que el caso cumple con los criterios jurisprudenciales para declarar la existencia de un "contrato realidad".

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El Distrito Especial de Santiago de Cali (folios 210 a 218 del expediente físico) se opone a la demanda interpuesta por Viviana Martínez Silva para que se declare la existencia de un contrato laboral ficticio y el reconocimiento de derechos laborales. Argumenta que el vínculo contractual con la demandante se basó en3

contratos de prestación de servicios, que no generan relación laboral ni prestaciones sociales.

Se cita la Sentencia C-154 de 1997 de la Corte Constitucional y jurisprudencia del Consejo de Estado para diferenciar entre un contrato laboral y uno de prestación de servicios, destacando la autonomía del contratista y la inexistencia de subordinación. El ente territorial sostiene que los contratos fueron discontinuos, temporales y asociados a proyectos específicos, por lo que no se configura una relación laboral.

Asimismo, solicita declarar la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que la demanda fue presentada fuera del término legal de cuatro meses, conforme al artículo 138 del CPACA.

Finalmente, se responde a los hechos de la demanda, negando la continuidad laboral, la subordinación y la existencia de derechos laborales. Insiste en que la demandante conocía las condiciones de los contratos de prestación de servicios y que su finalización obedeció al vencimiento del plazo contractual.

laboral, la subordinación y la existencia de derechos laborales. Insiste en que la demandante conocía las condiciones de los contratos de prestación de servicios y que su finalización obedeció al vencimiento del plazo contractual.

TRÁMITE EN LA PRIMERA INSTANCIA

La demanda fue asignada por reparto al Despacho del Magistrado Ponente (folio 180 exp. físico), quien procedió a su admisión mediante Auto No. 16 del 31 de enero de 2018 (folios 196 - 197).

El 4 de marzo de 2020 se llevó a cabo la audiencia inicial, en la que se realizó el saneamiento del proceso, se fijaron los puntos del litigio y se decretaron las pruebas solicitadas oportunamente (folios 276 – 279 exp. físico).

Posteriormente, mediante Auto No. 89 del 21 de mayo de 20211, se dispuso declarar terminada la etapa probatoria y se correr traslado a las partes para la presentación de sus alegatos de conclusión.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

• PARTE DEMANDANTE:

En sus alegatos2 la parte demandante expone que, pese a la firma de varios contratos de prestación de servicios entre las partes, dichos contratos no reflejaron la verdadera naturaleza de la relación laboral, la cual, en virtud de los hechos y las circunstancias, debe ser reconocida como un contrato realidad. En este sentido, argumenta que las condiciones de trabajo implicaron una subordinación continua y personal, elementos esenciales para la existencia de

1 Ver índice 18 Samai. 2 Ver índice 21 Samai.4

una relación laboral, sin que los mismos se hayan reconocido de manera formal como tal.

1 Ver índice 18 Samai. 2 Ver índice 21 Samai.4

una relación laboral, sin que los mismos se hayan reconocido de manera formal como tal.

La parte demandante destaca su condición de desplazada forzada y víctima del conflicto armado, registrada ante la Unidad de Víctimas de Colombia. Señala que esta situación de vulnerabilidad agrava aún más la necesidad de obtener una resolución favorable en el presente proceso.

En cuanto a la normatividad aplicable, la parte demandante cita la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la cual establece la prevalencia de la realidad sobre las formalidades en los contratos laborales, en especial cuando existe una relación de trabajo clara y definida, aunque no se haya formalizado debidamente como tal. En este caso, se subraya que la falta de reconocimiento adecuado del vínculo laboral por parte del Municipio de Santiago de Cali no puede desvirtuar la existencia de dicha relación, por lo que se solicita que el tribunal declare la relación laboral como contrato realidad y se ordene el pago de las prestaciones sociales correspondientes.

En virtud de lo expuesto, la parte demandante solicita que, en virtud de los principios y normativas citadas, se reconozcan y liquiden los derechos laborales que le fueron vulnerados durante el período comprendido entre el 5 de marzo de 2008 y el 31 de diciembre de 2013, tales como las cesantías, los intereses de cesantías y demás prestaciones sociales, conforme al salario mensual que percibió durante ese tiempo, todo ello dentro del marco normativo correspondiente.

• PARTE DEMANDADA

En sus alegatos3 argumenta la entidad que estos contratos no generan una

cesantías y demás prestaciones sociales, conforme al salario mensual que percibió durante ese tiempo, todo ello dentro del marco normativo correspondiente.

• PARTE DEMANDADA

En sus alegatos3 argumenta la entidad que estos contratos no generan una relación laboral, ya que no se establece subordinación ni dependencia, según lo estipulado en la Ley 80 de 1993 y jurisprudencia del Consejo de Estado. La naturaleza de los contratos implica que Martínez Silva es responsable de sus propias obligaciones y que los pagos a la seguri dad social son su responsabilidad.

Además, menciona que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho está caducada, ya que la demanda fue presentada más allá del plazo legal de cuatro meses. Por lo tanto, solicita que se nieguen todas las pretensio nes de la demandante, incluidas las relacionadas con costas y reembolsos de seguridad social.

• MINISTERIO PÚBLICO

No emitió concepto alguno dentro del presente asunto.

3 Ver índice 22 Samai.5

CONSIDERACIONES

Por la naturaleza del proceso y al tratarse del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, este Tribunal es competente para decidir el asunto en primera instancia conforme lo dispuesto en los artículos 152 numeral 2 y 156 numeral 3 de la Ley 1437 de 2011, antes de ser modificados por la Ley 2080 de 2021.

CUESTIÓN PREVIA

De conformidad con lo establecido por la Ley 270 de 1996, la Ley 446 de 1998 y el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado, se puede otorgar un trámite preferencial “en atención a la naturaleza del asunto, por razones

De conformidad con lo establecido por la Ley 270 de 1996, la Ley 446 de 1998 y el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado, se puede otorgar un trámite preferencial “en atención a la naturaleza del asunto, por razones de seguridad nacional, cuando se vea amenazado el patrimonio público, exista grave violación a los derechos humanos o crímenes de lesa humanidad, o en asuntos de especial trascendencia social o por carecer de antecedentes jurisprudenciales y su solución sea de interés público con repercusión colectiva, o cuando su resolución íntegra entrañe solo la reiterada jurisprudencia, o cuando se determine un orden temático para su elaboración y estudio preferente, mediante acuerdo de la Sala”4.

Así las cosas, se tiene que, respecto al presente asunto, esta Sala ya se ha pronunciado con anterioridad, ratificando la misma posición en relación con el tema objeto de estudio, por lo que al evidenciarse que la resolución de esta controversia implica la reiteración jurisprudencial de esta Sala de Decisión, es procedente proferir fallo de manera prioritaria.

PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico que se plantea consiste en establecer si entre la señora Viviana Martínez Silva y el Distrito Especial de Santiago de Cali existió o no una relación laboral. De ser afirmativa la existencia de dicha relación, corresponderá declarar la existencia de un "contrato realidad". En caso de que se resuelva de manera favorable, deberá determinarse la procedencia del pago de las prestaciones sociales y d emás pretensiones pecuniarias derivadas de la existencia de dicho vínculo laboral.

ARGUMENTOS DEL FALLO

manera favorable, deberá determinarse la procedencia del pago de las prestaciones sociales y d emás pretensiones pecuniarias derivadas de la existencia de dicho vínculo laboral.

ARGUMENTOS DEL FALLO

Teniendo en cuenta el problema jurídico planteado, debe realizarse un análisis de la normatividad y jurisprudencia aplicable al presente asunto, iniciando con los elementos característicos de una relación laboral, y comprobar si cada uno de ellos se acredita con el recaudo probatorio efectuado.

En principio debe señalarse que el artículo 53 constitucional estableció lo siguiente:

4 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda – Subsección B, C.P. CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación No. 25000-23-25-000-2011-01185-01. Auto del 25 de febrero de 2021.6

“Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” (Resalta la Sala)

En este orden de ideas, se avizora que por mandato constitucional en materia laboral existe una primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación de trabajo; es decir que, en caso de desacuerdo entre los hechos y lo establecido en los distintos documentos, va predominar lo que surge en la práctica.

Aunado a lo anterior, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo establece los elementos esenciales de un contrato de trabajo, los cuales deberán ser acreditados por quien alegue la existencia de una relación laboral:

“Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:>

1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres

elementos esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en

elementos esenciales:

a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;

b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y

c. Un salario como retribución del servicio.7

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.”

De manera que, una relación laboral se caracteriza por: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y iii) un salario como retribución del servicio (contraprestación); y a pesar de que se le dé otro nombre al contrato, o se le sean agregadas otras condiciones o modalidades, al cumplirse los precitados elementos se evidencia la existencia de un contrato de trabajo, primando la realidad sobre las formalidades.

Por otro lado, en vista de que se alega que se ha disfrazado una relación laboral con la celebración de contratos de prestación de servicios, resulta también necesario saber con qué finalidad éstos se suscriben.

Así las cosas, respecto al contrato de prestación de servicios el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993 estableció:

necesario saber con qué finalidad éstos se suscriben.

Así las cosas, respecto al contrato de prestación de servicios el artículo 32 numeral 3 de la Ley 80 de 1993 estableció:

“3o. Contrato de Prestación de Servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.”

Se aprecia que, el contrato de prestación de servicios que celebra una entidad del Estado se efectúa con la finalidad de desarrollar actividades que tengan relación con su funcionamiento o administración, pudiéndose celebrar con personas naturales cuando dichas actividades no puedan llevarse a cabo con el personal de planta o cuando se requieran conocimientos especializados, sin que se genere una relación laboral, ni derecho al reconocimiento de prestaciones sociales.

Ahora bien, en cuanto a las diferencias entre ambos contratos, la Corte Constitucional en Sentencia C-154 de 1997 expuso:

“3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.

El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características:8

a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la

administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características:8

a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “...Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”.

b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.

Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios.

c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presu puesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de

entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la9

que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajose obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor

sociales ; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.” (Resalta la Sala)

Teniendo en cuenta lo anterior, se evidencia que el contrato de prestación de servicios tiene como objeto la ejecución de ciertas labores relacionadas con las funciones de la entidad, atendiendo la experiencia, capacidad y formación del contratista, pero con la suficiente autonomía e independencia en los aspectos técnicos y científicos, es decir que, éste “dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor” . Igualmente, una de sus características es que su vigencia es temporal, por lo que es por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido, ya que de requerir una permanencia mayor e indefinida, “excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente”, la entidad contratante deberá tomar las medidas pertinentes de conformidad al artículo

requerir una permanencia mayor e indefinida, “excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente”, la entidad contratante deberá tomar las medidas pertinentes de conformidad al artículo 122 Superior que requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

En este orden de ideas, de conformidad a lo establecido en la precitada jurisprudencia, el factor diferencial entre el contrato de trabajo y el contrato de prestación de servicios es la subordinación o dependencia, toda vez que quien celebra este último adquiere la naturaleza de contratista independiente frente a10

la Administración, sin derecho a prestaciones sociales; mientras que de llegarse a acreditar el cumplimiento del mentado elemento, consistente en “la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio”, se estaría evidenciando la existencia de un contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, a pesar de la denominación dada como contrato de prestación de servicios independiente.

Ahora bien, respecto al tema de contrato realidad el Consejo de Estado ha señalado:

“Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,5 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el

de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia,5 para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.

Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación.6

(…)

Por su parte, la jurisprudencia constitucional ha establecido que los contratos de prestación de servicios personales son válidos constitucionalmente,