CC - C331-2020

Sentencia C-331/20

DECRETO LEGISLATIVO EN DESARROLLO DE ESTADO DE

EMERGENCIA QUE ESTABLECE CONDICIONES

ESPECIALES PARA LA EMISION DE VALORES EN EL

SEGUNDO MERCADO POR PARTE DE EMPRESAS

AFECTADAS-Exequibilidad

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO

LEGISLATIVO DE DESARROLLO DE ESTADO DE

EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICAParámetros de control

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO

DECLARATORIO DE ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA, SOCIAL Y ECOLOGICA-Presupuestos formales y materiales La Corte Constitucional tiene una jurisprudencia consolidada y unificada sobre los criterios formales y materiales que orientan el escrutinio de validez constitucional de las medidas adoptadas por el Gobierno durante los estados de excepción. En efecto, además de satisfacer los tres requisitos formales (la suscripción por el presidente de la república y por todos sus ministros; la expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su vigencia; y la existencia de motivación), las medidas adoptadas por el Gobierno en los decretos legislativos que expida bajo un estado de excepción deben satisfacer los siguientes diez juicios o parámetros materiales: (i) finalidad, (ii) conexidad material, (iii) motivación suficiente, (iv) ausencia de arbitrariedad, (v) intangibilidad, (vi) no contradicción específica, (vii) incompatibilidad, (viii) necesidad, (ix) proporcionalidad y (x) no discriminación. SEGUNDO MERCADO-Concepto y alcance El segundo mercado es una opción alternativa de financiación dentro del

mercado. La negociación de los títulos supone requerimientos regulatorios más flexibles que los exigidos en el mercado principal. Con ello, se pretende impulsar la participación de nuevos emisores en el mercado de valores y ampliar las alternativas de inversión para los inversionistas profesionales. DERECHO A LA LIBERTAD DE EMPRESA-Principio rector de la economía/LIBERTAD DE EMPRESA Y LIBRE COMPETENCIAIntervención estatal en la economía INTERVENCION DEL ESTADO EN LA ECONOMIA-Justificación constitucional ACTIVIDAD FINANCIERA, BURSATIL Y ASEGURADORADesarrollo en concreto mediante normas generales de entes administrativos o por actividades de control, inspección y vigilancia SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA-Fomento de creación de empresa a través de instrumentos más ágiles y flexibles SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA-Características SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA-Actividad bursátil PARTICIPACION DE LA SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA EN MERCADO DE VALORES-Límites El Decreto 817 de 2020 establece ciertos límites a la participación de las SAS en el mercado de valores, a saber: (a) únicamente se permite el ingreso al segundo mercado -inversionistas profesionales y sometido a la inspección, vigilancia y control de la Superfinanciera-; (b) solamente se pueden negociar títulos representativos de deuda; y (c) tanto la negociación como los plazos de cumplimiento están limitados en el tiempo. SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA-Flexibilización de requisitos para ingreso a segundo mercado (…) permitir a las SAS negociar en el segundo mercado facilita su ingreso en

este importante mercado debiendo cumplir requisitos más flexibles que los dispuestos para el mercado principal, pero no por ello incompatibles con el interés público. SEGUNDO MERCADO-Inspección, vigilancia y control INTERVENCION EN LAS ACTIVIDADES FINANCIERA, BURSATIL Y ASEGURADORA-Objetivos y criterios Los criterios de la intervención estatal son, entre otros, (i) promover el desarrollo y la democratización del mercado de valores, así como su conocimiento por parte del público; (ii) establecer una regulación y supervisión de dicho mercado que sea compatible con las innovaciones tecnológicas; (iii) facilitar el desarrollo de nuevos productos y servicios dentro del marco establecido en la ley; (iv) impedir las restricciones a la competencia; y (v) asegurar la obtención de información oportuna, completa y exacta. Además, la intervención estatal debe dar prelación al sentido económico y financiero sobre la forma, “al determinar si algún derecho o instrumento es un valor, o si alguna actividad es de aquellas que requieran autorización o registro y, en general, cuando expida normas dirigidas a la protección de los derechos de los inversionistas”. MERCADO PUBLICO DE VALORES-Ingreso Primero, en línea con lo dispuesto en la sentencia C-237 de 2020 es necesario implementar medidas que propicien la continuidad de las empresas como fuente de empleo, motor y base del desarrollo (art. 333). Segundo, el Gobierno Nacional tiene amplias facultades reglamentarias, en el marco de la ley, para establecer las condiciones de ingreso al mercado bursátil. Esto incluye la posibilidad de reglamentar asuntos estatutarios y de buen gobierno de las sociedades, con el fin de garantizar el interés público que implica la

participación en el mercado. Tercero, el ingreso al mercado de valores es facultativo y, por lo tanto, el cumplimiento de los presupuestos dispuestos para ello depende de una decisión que no es imperativa para este tipo 2 societario. Así, en desarrollo del derecho a la libertad de empresa, la sociedad decidirá si accede al mercado de valores y, solo en caso positivo, se deberá sujetar a la regulación que se defina. Cuarto, las SAS que decidan acoger los cambios estatutarios y de buen gobierno no se verán sometidas a transformación alguna de su naturaleza jurídica pues la regulación que adopte el Gobierno solo se deberá ocupar de aquellos aspectos esenciales para el ingreso en el mercado bursátil. FONDO NACIONAL DE GARANTIAS FNG-Objeto social MICRO, PEQUEÑAS Y MEDIANAS EMPRESAS MIPYMESImportancia AUXILIO O DONACION Y SUBSIDIO O SUBVENCIONConceptos con idéntico significado, pero con particularidades desde el punto de vista jurídico que los diferencia

Referencia: expediente RE-344

Revisión de constitucionalidad del Decreto Legislativo 817 de 2020 “Por el cual se establecen las condiciones especiales para la emisión de valores en el segundo mercado por parte de empresas afectadas en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”.

Magistrado ponente:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil veinte (2020). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus funciones

constitucionales y legales, especialmente las previstas en el numeral 7 del artículo 241 y el parágrafo del artículo 215 de la Constitución Política, una vez cumplidos los trámites y requisitos establecidos en el Decreto 2067 de 1991, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. El presidente de la república expidió el Decreto 637 de 2020 “[p]or el cual se declara un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional”. Desde ese momento, emitió una serie de decretos de desarrollo en el marco de la mencionada emergencia.

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2. La Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República remitió copia auténtica del Decreto Legislativo 817 del 04 de junio de 2020 “[p]or el cual se establecen las condiciones especiales para la emisión de valores en el segundo mercado por parte de empresas afectadas en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”.

3. Por reparto de la Sala Plena de esta Corporación, el asunto correspondió al Despacho del magistrado sustanciador, que mediante providencia del 26 de junio pasado dispuso avocar el conocimiento del referido decreto, y comunicar el inicio del proceso al presidente de la república, así como a todos los ministerios que integran el Gobierno Nacional, realizar las respectivas notificaciones e invitaciones, y decretar pruebas.

II. TEXTO DEL DECRETO OBJETO DE REVISIÓN

4. El siguiente es el texto de las medidas adoptadas en el Decreto Legislativo 817 del 4 de junio de 2020, publicado en el Diario Oficial No.

51.335: “DECRETO LEGISLATIVO 817 DE 2020

(junio 04) Por el cual se establecen las condiciones especiales para la emisión de valores en el segundo mercado por parte de empresas afectadas en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020 (…) DECRETA: Artículo 1. A partir de la expedición de este Decreto Legislativo y hasta por dos años calendario, las emisiones de valores que se realicen en el Segundo Mercado atenderán, además de las normas vigentes, las disposiciones del presente decreto. Artículo 2. Durante el término al que se refiere el artículo 1 del presente Decreto Legislativo, los títulos representativos de deuda que las sociedades por acciones simplificadas de que trata la Ley 1258 de 2008 emitan en el segundo mercado podrán inscribirse en el Registro Nacional de Valores y Emisores -RNVEy negociarse en una bolsa de valores. El plazo máximo de estas emisiones será de hasta cinco (5) años. El Gobierno Nacional determinará las condiciones estatutarias y de gobierno corporativo para que las sociedades a las que se refiere este artículo accedan al mercado de valores. Artículo 3. Las emisiones de que trata el presente Decreto Legislativo podrán ser garantizadas por el Fondo Nacional de Garantías S.A. en los términos que establezcan sus estatutos y demás normas aplicables. 4 Artículo 4. Vigencia. El presente Decreto Legislativo rige a partir de la fecha de su publicación. (Siguen las firmas del Presidente de la República y de los ministros del

despacho)”.

III. PRUEBAS1

5. El 6 de julio de 2020 la Secretaría General de la Corte Constitucional remitió las respuestas emitidas por la Unidad de Proyección Normativa y Estudios de Regulación Financiera URF2, la Superintendencia Financiera de Colombia, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Fondo Nacional de Garantías y la Bolsa de Valores de Colombia. Dichas respuestas se sintetizan en el Anexo 1 de esta providencia.

IV. INTERVENCIONES3

6. Durante el término de fijación en lista, se recibieron los escritos que a

continuación se relacionan: Intervención Síntesis Exequibilidad del decreto 817 de 2020 El DL 817 de 2020 establece medidas orientadas a conjurar la crisis producida por la pandemia del COVID-19; la cual ha deteriorado las condiciones económicas de las empresas del país. Por ello, es necesario garantizar un marco legal que Secretaría permita a las empresas acceder a la financiación que ofrece el Jurídica de la mercado bursátil. El artículo 4º de la Ley 1258 de 2008 no Presidencia permite a las SAS realizar emisiones en el mercado público, de la por lo tanto, se precisaba establecer una medida de excepción República a dicha prohibición para brindarle a estas sociedades una oportunidad de financiamiento, estableciendo un marco regulatorio para el efecto y con el respaldo del Fondo Nacional de Garantías. El decreto abre la oportunidad para que las SAS participen en el mercado de valores, pero no establece las condiciones básicas para hacerlo, lo cual, exige educar a estas sociedades

sobre los verdaderos beneficios y riesgos “del producto o Ligia valor que emiten” y de las obligaciones que ello genera. De Catherine esta forma pueden contrastar la opción con otros productos de Arias Barrera crédito ofrecidos en el sistema financiero. En su concepto, es necesario que las condiciones de entrada, participación y permanencia en el mercado estén suficientemente delimitadas desde el comienzo. Solo así la medida sería materializada. Francisco Es clara la pertinencia del DL 817 de 2020. La situación Reyes originada por la pandemia COVID-19 generó diversas Villamizar dificultades financieras en las sociedades colombianas que 1 Mediante Auto del 26 de junio de 2020, el magistrado ponente pidió al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, a las Superintendencias de Sociedades y Financiera, a la Bolsa de Valores de Colombia y al Fondo Nacional de Garantías S.A., responder algunas preguntas tendientes a obtener un panorama amplio de lo decidido por el Gobierno Nacional en el DL 817 de 2020. 2 Entidad del Gobierno Nacional encargada de proponer normas tendientes a estructurar un sistema financiero estable. 3 El texto completo del DL 817 de 2020, las respuestas a las pruebas solicitadas por la Corte y una síntesis de las intervenciones se encuentran contenidas en el anexo de esta providencia. 5 pueden ocasionar consecuencias para “la riqueza y la generación de empleo”. Por ello considera que permitir el acceso de las SAS al mercado bursátil tiene un propósito compatible con el estado de emergencia económica y no

contradice ningún precepto constitucional. Las medidas adoptadas en el DL 817 de 2020 tienen relación directa y específica con el estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica y se ajustan a la Constitución. La medida que habilita a las SAS elimina el trato desigual que recibían estas sociedades, ya que lo importante en el mercado abierto Universidad es el cumplimiento de las reglas de protección a los del Rosario inversionistas y no el “tipo societario del emisor”. Estiman que quizás una medida que hubiera hecho más simple la implementación del decreto era señalar que la emisión se sujetara a lo establecido en la Ley 964 de 2005. Sin embargo, la regulación por parte del Gobierno Nacional no desconoce mandatos constitucionales. La emergencia generada por el COVID-19 afecta, entre otros, al sector económico del país. Por lo tanto, es necesario establecer mecanismos para que las empresas emitan deuda a través de la oferta pública de valores donde los inversionistas cuentan con altos nivel de liquidez para invertir, Universidad estableciendo requisitos de emisión flexibles y con una Externado garantía estatal. Permitir que las SAS emitan valores es una medida proporcional, razonable y cumple una finalidad dentro del marco constitucional, entre otras cosas porque es un mecanismo de financiamiento mucho más eficiente y de menor costo a los tradicionales créditos bancarios.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

7. Solicitó declarar exequible el Decreto Legislativo 817 de 2020 “[p]or el cual se establecen las condiciones especiales para la emisión de valores en el

segundo mercado por parte de empresas afectadas en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”. En su criterio, cumple con todos los requisitos formales y materiales de constitucionalidad exigidos a los decretos legislativos de desarrollo de los estados de excepción.

8. A juicio del procurador, permitir a las empresas constituidas en SAS acceder temporalmente a una fuente de financiación expedita, a través de la emisión de títulos representativos de deuda en el segundo mercado, se corresponde con la urgencia de minimizar el impacto en las actividades económicas de las empresas derivado de la pandemia. Esta situación se motiva de forma suficiente en el cuerpo del decreto donde se expone el riesgo de insolvencia de las empresas del país derivado de la paralización de la actividad productiva y, en consecuencia, la necesidad de eliminar la barrera legal que le impide a las SAS acceder al mercado de valores, previendo para ello el otorgamiento de garantías. En su concepto, el decreto contribuye al mantenimiento de la operatividad del sector empresarial, beneficia el empleo y la estabilidad de los ingresos tributarios del Estado. Por ello, las medidas son potencialmente aptas para mitigar los efectos de la crisis.

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9. El Ministerio Público no advierte contradicción entre lo dispuesto en el Decreto Legislativo 817 de 2020 y la Constitución Política. Las medidas se relacionan con la regulación de la actividad bursátil y con la distribución de competencias normativas en esta materia. Al respecto, la Constitución establece que corresponde al legislador dictar las normas generales y señalar

los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno en materia de regulación de la actividad bursátil. A su vez, la Constitución establece un régimen de intervención estatal reforzada en relación con el mercado de valores que justifica las restricciones a la libertad económica en algunos sectores.

10. En su concepto, el interés público de la actividad bursátil se concreta en que el mercado de valores esté sometido al poder de policía administrativa, materializado en la inspección, vigilancia y control que ejerce la Superintendencia Financiera de Colombia. Dicha intervención tiene como propósito mantener el orden del mercado bursátil y la protección de los intereses de quienes en él intervienen, especialmente de los inversionistas. De esta forma, el Decreto Legislativo 817 de 2020 al estar sujeto a las normas vigentes que regulan la materia y a las condiciones que fije el Gobierno Nacional, resguarda el interés público. Además, los inversionistas son protegidos con el respaldado eventual del FNG.

11. Por último, el Procurador considera que el decreto es proporcionado porque las medidas (i) no incluyen disposiciones que restrinjan o limiten los derechos y garantías constitucionales; (ii) no son excesivas en relación con la naturaleza de la emergencia que se pretende conjurar y son potencialmente idóneas para conjurar la crisis económica y financiera ocasionada por la pandemia del COVID-19; (iii) son respetuosas de los mandatos constitucionales en materia de intervención del Estado en el mercado bursátil y tienen el propósito de mitigar los efectos económicos adversos en el sector empresarial, derivados del estancamiento de la actividad productiva; (iv)

prevén expresamente la obligación a cargo del Gobierno Nacional de determinar las condiciones estatutarias y de gobierno corporativo para que este tipo societario acceda al mercado de valores, entendiendo que dicho mercado debe garantizar elementos que lo doten de estabilidad y transparencia, como es la previsión de estándares altos en materia de gobierno corporativo, gestión del riesgo y divulgación de información; (v) establecen la posibilidad de que el Fondo Nacional de Garantías intervenga para garantizar las emisiones en el mercado de valores, realizadas en virtud del decreto legislativo, en protección de los intereses de los inversionistas y la transparencia de dicho mercado; y (vi) se limitan a conjurar los efectos económicos ocasionados por la pandemia al sector empresarial. Finalmente (vii) el término de 2 años de vigencia no resulta desproporcionado pues está justificado en la magnitud de los hechos.

VI. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Competencia

1. La Corte Constitucional es competente para realizar el examen de constitucionalidad del Decreto Legislativo 817 de 2020 en virtud de lo dispuesto en el artículo 241.7 de la Constitución.

7 Planteamiento del caso, formulación del problema jurídico y método de decisión

2. Según lo dispone la Constitución y lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corporación, el control de constitucionalidad de los decretos legislativos a cargo de este tribunal se caracteriza por ser automático, posterior, integral, participativo y definitivo.

3. Por ello, le corresponde a la Corte Constitucional establecer si el Decreto Legislativo 817 de 2020 “[p]or el cual se establecen las condiciones

especiales para la emisión de valores en el segundo mercado por parte de empresas afectadas en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica declarado por el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”, expedido por el presidente de la república en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 215 de la Carta, cumple las condiciones formales y materiales de validez consignadas en la Constitución y en la regulación estatutaria que ha desarrollado en esta materia, en particular, la Ley 137 de 1994 (LEEE).

4. A efectos de realizar el examen la Corte (i) abordará el estudio del fundamento y alcance del control judicial de los decretos expedidos al amparo de dicho estado de excepción; (ii) y realizará el examen constitucional del Decreto Legislativo 817 de 2020.

Fundamento y alcance del control judicial de los decretos expedidos bajo el estado de emergencia económica, social y ecológica4

5. Los estados de excepción son respuestas a situaciones graves y anormales que no pueden ser enfrentadas por el Estado a partir de sus competencias ordinarias. Sin embargo, una característica propia del Estado constitucional es que esa competencia no sea omnímoda ni arbitraria. El ordenamiento superior impone una serie de requisitos y condiciones que deben satisfacer tanto los decretos legislativos que declaran el estado de excepción, como aquellos que prevén las medidas legales extraordinarias para hacer frente a la crisis, conocidos usualmente como decretos de desarrollo. Estos requisitos y condiciones son los que, a su vez, justifican la competencia de la Corte para verificar la compatibilidad de los decretos con la Constitución. Ello, bajo el entendido de que los estados de excepción son mecanismos extraordinarios,

pero en todo caso sometidos a condiciones de validez impuestas por la Carta.

6. Esta Corporación ha indicado que los requisitos mencionados se encuentran en tres fuentes normativas concretas, todas ellas integradas al parámetro de constitucionalidad: (i) las disposiciones de la Constitución que regulan los estados de excepción (artículos 212 a 215); (ii) el desarrollo de esas reglas, previstas en la LEEE y (iii) las normas del derecho internacional de los derechos humanos que prevén tanto los requisitos de la declaratoria, como las garantías que no se pueden suspender en esas situaciones excepcionales o derechos intangibles.

7. La existencia de un régimen jurídico con sujeción al cual se deben ejercer las competencias que surgen de la declaratoria de un estado de excepción concretan el principio de legalidad que, como lo ha indicado este Tribunal: (i) 4 Este capítulo se ha apoyado en las consideraciones contenidas entre otras, en las sentencias C-465 de 2017, C-466 de 2017 y C-467 de 2017. 8 obliga a que el Gobierno Nacional actúe con sujeción a las normas nacionales que rigen los estados de excepción y (ii) exige que las suspensiones extraordinarias de los derechos y libertades que tengan lugar en razón de la crisis no sean incompatibles con las obligaciones del Estado y, en particular, con aquellas derivadas del derecho internacional humanitario y del derecho internacional de los derechos humanos.

8. La Corte Constitucional tiene una jurisprudencia consolidada y unificada sobre los criterios formales y materiales que orientan el escrutinio de validez constitucional de las medidas adoptadas por el Gobierno durante los estados de excepción. En efecto, además de satisfacer los tres requisitos formales (la

suscripción por el presidente de la república y por todos sus ministros; la expedición en desarrollo del estado de excepción y durante el término de su vigencia; y la existencia de motivación), las medidas adoptadas por el Gobierno en los decretos legislativos que expida bajo un estado de excepción deben satisfacer los siguientes diez juicios o parámetros materiales: (i) finalidad, (ii) conexidad material, (iii) motivación suficiente, (iv) ausencia de arbitrariedad, (v) intangibilidad, (vi) no contradicción específica, (vii) incompatibilidad, (viii) necesidad, (ix) proporcionalidad y (x) no discriminación5.

9. Estos parámetros derivan del propio texto de la Constitución, de la Ley Estatutaria 137 de 1994 y de los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. La Corte reitera en esta oportunidad que el contenido de los criterios para realizar el control de constitucionalidad de las medidas adoptadas por el Gobierno bajo estados de excepción corresponde al que este tribunal ha definido invariablemente, inter alia, en las sentencias: C150 de 2020 (párrs. 2.1. a 4.3.10.), C-161 de 2020 (párrs. 65 a 68) y C-162 de 2020 (párrs. 33 a 47).

Contexto en el que se profirió el Decreto Legislativo 817 de 2020 y el alcance de las medidas en él contenidas 5 El juicio de finalidad señala que toda medida contenida en los decretos legislativos debe estar directa y específicamente encaminada a conjurar las causas de la perturbación y a impedir la extensión o agravación de

sus efectos. El juicio de conexidad material pretende determinar si las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. El juicio de conexidad material pretende determinar: (i) si las medidas adoptadas en el decreto legislativo guardan relación con las causas que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción y, (ii) si existe relación entre las medidas adoptadas y las consideraciones expresadas por el Gobierno Nacional para motivar el decreto de desarrollo correspondiente. El juicio de motivación suficiente complementa la verificación formal por cuanto busca dilucidar si, además de existir una fundamentación del decreto de emergencia, el presidente formuló razones que resultan suficientes para justificar cada una de las medidas adoptadas. El juicio de ausencia de arbitrariedad tiene por objeto comprobar que en el decreto legislativo no se establezcan medidas que violen las prohibiciones para el ejercicio de las facultades extraordinarias reconocidas en la Constitución, la Ley Estatutaria que regula los estados de excepción y los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. El juicio de intangibilidad parte del reconocimiento que ha hecho la jurisprudencia constitucional sobre el carácter intocable de algunos derechos. Estos, a la luz de los artículos 93 y 214 de la Constitución, no pueden ser restringidos ni siquiera durante los estados de excepción. El juicio de no contradicción específica tiene por objeto verificar que las medidas adoptadas en los decretos legislativos: (i) no contraríen de manera específica la Constitución o los tratados internacionales y (ii) no desconozcan el marco de referencia de la actuación del gobierno bajo el estado de emergencia económica, social y ecológica

establecido en los artículos 47, 49 y 50 de la Ley 137 de 1994. El juicio de necesidad implica que las medidas adoptadas en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. El juicio de no discriminación exige que las medidas adoptadas con ocasión de los estados de excepción no pueden entrañar segregación alguna fundada, inter alia, en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica. El juicio de incompatibilidad, según el artículo 12 de la LEEE, exige que los decretos legislativos que suspendan leyes expresen las razones por las cuales estas son irreconciliables con el correspondiente estado de excepción. El juicio de proporcionalidad exige que las medidas que se adopten en desarrollo de los estados de excepción sean respuestas equilibradas frente a la gravedad de los hechos que causaron la crisis. Sentencias C-150, C-151, C-152, C-153, C-154, C155, C-156, C-157, C-158, C-159, C-160, C-161 y C-162 de 2020. 9

10. La pandemia generada con ocasión del COVID-19 trajo consigo una crisis económica, sanitaria y humanitaria de gran escala que ha golpeado, entre otros, la economía global produciendo un incremento histórico en el desempleo. Para enfrentar la causa y los efectos de la pandemia, por segunda vez en 2020, el presidente de la república decretó en todo el territorio nacional el estado de emergencia económica, social y ecológica establecido en el

artículo 215 de la Constitución. La Sala Plena de la Corte revisó la constitucionalidad de dicho decreto y lo consideró conforme a la Carta en la sentencia C-307 de 2020. Con posterioridad a ello se han emitido una serie de decretos como el que ocupa a la atención de la Sala Plena.

11. Antes de analizar la constitucionalidad de las medidas establecidas en el Decreto Legislativo 817 de 2020, la Corte desarrollará brevemente su alcance.

12. El artículo 4 de la Ley 1258 de 2008 prohíbe la participación de las SAS en la bolsa de valores. Para ello, determina que las acciones y los demás valores que emitan dichas sociedades no se podrán inscribir en el Registro Nacional de Valores y Emisores (en adelante RNVE) ni negociarse en bolsa.

El decreto objeto de análisis suspende parcialmente dicha prohibición y dispone ciertos presupuestos para el ingreso de las SAS en el mercado de valores, así:

13. Primero, la permisión está limitada en el tiempo. En efecto, por el término de dos años contados a partir de la expedición del Decreto 817 de 2020 las SAS podrán inscribir sus títulos en el RNVE y negociarlos en la bolsa. Sin embargo, los plazos pactados en la negociación de las emisiones podrán ser hasta de cinco años. En otras palabras, el decreto contiene dos limitaciones en el tiempo. De un lado, por 2 años las SAS se podrán inscribir y negociar en la bolsa. De otro, el plazo que se pacte en dichas negociaciones no podrá ser superior a cinco años. Segundo, las SAS solamente podrán negociar en el segundo mercado6. Como se explicará más adelante, este mercado es

paralelo al mercado principal, contempla requisitos más flexibles para el ingreso de los emisores y solamente pueden participar inversores profesionales. Tercero, las SAS solamente podrán emitir títulos valores representativos de deuda, principalmente, bonos y papeles comerciales. Es decir, no negociarán acciones. Cuarto, el decreto le otorga al ejecutivo facultades para determinar las condiciones estatutarias y de gobierno corporativo para que las SAS accedan al mercado de valores. Esta disposición atiende a las competencias relacionadas con el mercado bursátil. Quinto, permite que el Fondo Nacional de Garantías S.A. garantice las emisiones de las SAS en la bolsa de valores, en los términos que establezcan sus estatutos y demás normas aplicables.

14. En síntesis, las medidas contenidas en el Decreto 817 de 2020 se

concretan en las siguientes: Medida Características 6 El mercado de valores,