CC - SU081-2020

Sentencia SU081/20 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Deben reunirse los requisitos generales y específicos contra providencias judiciales RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRALAspectos sustanciales RECURSO DE REVISION-Objeto TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA-Alcance y obligatoriedad de la interpretación prejudicial La prevalencia de las normas comunitarias sobre las normas locales y la obligatoria aplicación directa de las decisiones de los órganos comunitarios creadoras de derecho secundario son situaciones distintas al juicio abstracto de constitucionalidad, y comportan unos alcances singulares, por cuya virtud la apreciación de las eventuales contradicciones entre las prescripciones regionales y el derecho interno corresponde a los jueces y a los operadores jurídicos encargados de resolver esos conflictos concretos, teniendo como norte los efectos especiales y directos que en el ordenamiento interno despliegan las normas supranacionales, cuya prevalencia sobre las normas locales reguladoras de una misma materia implica el desplazamiento que no la derogación de la norma nacional. TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA-La interpretación prejudicial en el ámbito de la justicia arbitral y las consecuencias que se producen por su incumplimiento La justicia arbitral se encuentra compelida al deber de acudir ante el TJCA, en los casos en los que se deba aplicar o se controviertan disposiciones que integran el ordenamiento jurídico del derecho supranacional. Esto significa

que, es a este juez, sin que importe su origen, a quien le asiste la obligación determinar si cabe recurrir ante el citado tribunal, verificando para ello que se cumplan con los requisitos que se fijan en la Decisión 472 de 1999, siempre que el arbitraje sea en derecho. El Tribunal omitió el deber de solicitar la interpretación prejudicial de las normas de la Comunidad Andina, relativas al servicio de las telecomunicaciones; mientras que, en torno a la sentencia que resolvió el recurso de anulación, porque la Subsección A, de la Sección Tercera, del Consejo de Estado no cumplió con esa misma carga, ante la omisión en la que se incurrió por el juez arbitral.

ACCION DE TUTELA DE LA AUTORIDAD NACIONAL DE

TELEVISION CONTRA SENTENCIA DE RECURSO DE ANULACION Y LAUDO ARBITRAL-Improcedencia por incumplir requisito de subsidiariedad El examen de subsidiariedad debe, primero, centrarse en el agotamiento de los medios de defensa que ofrece el trámite arbitral propiamente dicho y, luego, cuando haya lugar a ello, en las restringidas posibilidades que brindan los recursos de anulación y de revisión, en donde resulta clave determinar si se trata de reproches in procedendo o in judicando. En efecto, si la irregularidad no coincide con alguna de las causales establecidas por la ley para acudir a los recursos de anulación y de revisión, como ocurre generalmente con los reproches de sustanciales o también llamados in judicando, no puede exigirse el agotamiento previo de un recurso que resulta ineficaz, lo que torna procedente recurrir a la acción de tutela, siempre que se hayan agotado con

los medios de defensa propios del trámite arbitral. ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRALImprocedencia por cuanto no se trasgredió la disposición en la que se impone el deber de agotar la interpretación prejudicial obligatoria

Referencia: Expediente T-4.224.881

Asunto: Acción de tutela instaurada por la Autoridad Nacional de Televisión –ANTV– en contra de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado y otro

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil veinte (2020). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente, SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos de tutela adoptados por las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado, en trámite de la acción de amparo constitucional instaurada por la Autoridad Nacional de Televisión –ANTV– en contra de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado y el Tribunal de Arbitramento convocado por RCN TELEVISIÓN S.A.

I. ANTECEDENTES

1.1. HECHOS RELEVANTES 2 1.1.1. Del contrato de concesión para la prestación del servicio de televisión abierta, privada y de carácter nacional El 26 de diciembre de 1997, RCN TELEVISIÓN S.A. (en adelante RCN TV) suscribió el contrato de concesión No. 140 con la Comisión Nacional de Televisión (en adelante CNTV). Este acuerdo de voluntades se suscribió con el

objeto de autorizar la operación y explotación del Canal Nacional de Televisión de Operación Privada denominado N1, para la prestación del servicio público de televisión a nivel nacional1, a través de frecuencias asignadas por la CNTV, en el marco del Plan de Utilización de Frecuencias (en adelante PUF). Por virtud del contrato, RCN TV asumió el rol de programador, administrador y operador del canal, en la frecuencia o frecuencias asignadas, respecto de las cuales se acordó el cobro de una tarifa por su adjudicación y uso, siguiendo para el efecto lo previsto en la Resolución No. 429 del 18 de septiembre de 19972. En particular, en la cláusula novena del contrato de concesión se estableció que: “Cláusula 9.- Valor de las frecuencias de pago. La adjudicación y uso de las frecuencias asignadas al canal, dará lugar al cobro de las tarifas mencionadas en la Resolución 0429 de 18 de septiembre de 1997 de la COMISIÓN y será cancelada por EL CONCESIONARIO anualmente en la forma allí establecida. // Las frecuencias asignadas por LA COMISIÓN para el Canal Nacional de Operación Privada N1 se encuentran enunciadas en el Plan de Utilización de Frecuencias.”3 Por su parte, en la Resolución en cita se dispuso: “Artículo 1. Establecer las siguientes tarifas anuales para las frecuencias asignadas a cada uno de los Canales Nacionales de Operación Privada (N1-N2) en el Plan de Utilización de Frecuencias de Televisión y de las cuales harán uso los operadores privados del servicio público de televisión, así:

Cifras en pesos de 1998 __________________________________________

CANAL N1

Total. Valor Subtota Total. Valor Subtotal Total Frec. Unitario l Frec. Unitario VHF UHF 1 El artículo 22 de la Ley 182 de 1995 dispone que: “Artículo 22. Clasificación del servicio en función de su nivel de cubrimiento. Clasificación del servicio en función de su nivel de cubrimiento. La Comisión Nacional de Televisión definirá, y clasificará el servicio así: (…) 2. En razón de su nivel de cubrimiento territorial: a) Televisión nacional de operación pública. Se refiere a las señales de televisión operadas por Inravisión o el ente público pertinente, autorizadas para cubrir todo el territorio nacional. // b) Televisión nacional de operación privada. Es aquella autorizada como alternativa privada y abierta al público para cubrir de manera permanente las necesidades del servicio y la prestación eficiente y competitiva del mismo en todo el territorio nacional (…)”. 2 “Por la cual se fijan las tarifas por la asignación y uso de las frecuencias para los Canales Nacionales de Operación Privada”. 3 Folio 119 del cuaderno 1. 3 Frec. Frec.

VHF UHF 747 $1,241 $927,6 326 $1,117,6 $364,35 $1,291,99 ,830 47,010 47 2,922 9,932

Total. Valor Subtota Total. Valor Subtotal Total Frec. Unitario l Frec. Unitario VHF Frec. UHF Frec.

VHF UHF 677 $1,241 $840,7 396 $1,117,6 $442,58 $1,283,30

,830 18,910 47 8,212 7,122 Parágrafo. <Adicionado por el artículo 1 de la Resolución 488 de 1997.

El nuevo texto es el siguiente: > El pago de las tarifas establecidas en el presente artículo se causará a partir de la fecha de inicio de la operación del canal.

Artículo 2. Las tarifas de que trata el artículo anterior serán reajustadas anualmente durante el término de ejecución de los contratos de concesión, por parte de la Comisión Nacional de Televisión. El reajuste de las tarifas no podrá ser inferior al índice de precios al consumidor que certifique el Departamento Nacional de Estadísticas DANE, anualmente. Parágrafo. <Parágrafo adicionado por el artículo 2 de la Resolución 488 de 1997. El nuevo texto es el siguiente:> El reajuste de las tarifas por concepto de uso de las frecuencias descritas en el artículo anterior, se realizará al vencimiento de cada año de ejecución, contado a partir del inicio de la operación del canal. Artículo 3. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Resolución 636 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> Los Concesionarios de Canales Nacionales de Operación Privada pagarán anualmente la Comisión Nacional de Televisión, la suma liquidada a 31 de diciembre de cada año. Dicha suma deberá ser cancelada antes del 15 de enero del año siguiente al periodo causado. Parágrafo. Al momento de la liquidación del contrato respectivo, los concesionarios de Canales Nacionales de Operación Privada deberán encontrarse a paz y salvo por este concepto. Artículo 4. Sin perjuicio de las acciones contractuales que se deriven

por el no pago oportuno de los derechos previstos en esta resolución, los concesionarios de Canales Nacionales de Operación Privada deberán reconocer a favor de la Comisión Nacional de Televisión, los intereses por mora liquidados al doble del interés corriente, según certificación expedida por la Superintendencia Bancaria. 4 Artículo 5. La presente resolución rige a partir de su expedición.”4 Según se advierte en la demanda, la sociedad CARACOL TELEVISIÓN S.A. (en adelante CARACOL TV), suscribió a su vez con la CNTV el contrato de concesión No. 136 de 1997, con el mismo objeto y compromisos ya descritos, pero respecto del canal identificado como N25. 1.1.2. El origen de la controversia El 19 de diciembre de 2008, el apoderado de RCN TV presentó una solicitud de convocatoria de tribunal arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá DC, con el fin de hacer efectiva la cláusula compromisoria pactada entre las partes6, al considerar que, en esencia, se pagó un mayor valor por concepto de las frecuencias asignadas, en virtud de lo previsto en la cláusula novena del contrato de concesión No. 140 de 1997. En este orden de ideas, como pretensiones específicas se solicitó el reintegro de los excedentes cancelados hasta ese momento, así como reconocimiento de unos gastos extraordinarios en los que habría tenido que incurrir la empresa, en el marco de la ejecución del contrato, para garantizar la prestación efectiva del servicio, a partir de la instalación de antenas receptoras7. Una solicitud en el

mismo sentido, según se relata en la demanda de tutela, fue radicada por CARACOL TV, respecto del contrato de concesión No. 136 de 1997. 4 Folios 112 y 113 del cuaderno 1. 5 Folio 5 del cuaderno 1. 6 En la cláusula 40 se pactó el arbitraje como método para la solución de conflictos en los siguientes términos: “Toda controversia o diferencia relativa a este contrato y a su ejecución y liquidación, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y en el reglamento del centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá, DC., lugar en el que funcionará y tendrá su sede el Tribunal de acuerdo con las siguientes reglas: a. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes; b. La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el centro de arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Santa Fe de Bogotá; c. El Tribunal decidirá en derecho. En ningún caso se someterán al Tribunal las causales y efectos de la cláusula de caducidad.” 7 En el acápite de pretensiones se señalan las siguientes: “Primera.- Declarar que RCN TELEVISIÓN S.A. ha pagado a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN un mayor valor por concepto de la obligación contenida en la cláusula 9ª del contrato de concesión 140 de 27 de diciembre de 1997. // Segunda.- Condenar a la COMISION NACIONAL DE TELEVISIÓN a que restituya a RCN TELEVISIÓN S.A. el mayor valor pagado

por concepto de la obligación contenida en la cláusula 9ª del contrato de concesión 140 de 27 de diciembre de 1997, por la suma de capital que resulte probado dentro del proceso. // Tercera.- Condenar a la COMISION NACIONAL DE TELEVISIÓN a que pague las anteriores sumas, junto con su correspondiente actualización e intereses moratorios, causados desde que RCN TELEVISIÓN S.A. efectivamente pagó en exceso y hasta la fecha de su reintegro efectivo, o en la forma en que determine el Tribunal, dentro de los 5 días siguientes a la fecha del laudo, o en la forma en que a ese efecto determine el Tribunal. // Cuarta.- Declarar que RCN TELEVISIÓN S.A. incurrió en gastos extraordinarios por cuenta de algunas de las frecuencias asignadas por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, para la ejecución del contrato de concesión 140 de 27 de diciembre de 1997. (antenas) // Quinta.- Condenar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a que restituya a RCN TELEVISIÓN S.A. los gastos extraordinarios incurridos por cuenta de algunas de las frecuencias asignadas para la ejecución del contrato de concesión 140 de 27 de diciembre de 1997, por la suma de capital que resulte probado dentro del proceso (antenas). // Sexta.- Condenar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a que pague las anteriores sumas, junto con su correspondiente actualización e intereses moratorios, causados desde que RCN TELEVISIÓN S.A. incurrió en los gastos para entregar las antenas y hasta la fecha de reintegro efectivo, o en la forma en que determine el Tribunal, dentro de los 5 días

siguientes a la fecha del laudo, o en la forma en que a ese efecto determine el Tribunal. // Séptima.- Condenar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN a que pague intereses comerciales moratorios entre la fecha del laudo, y hasta el pago efectivo de las sumas a las que sea condenada. // Octava.- Condenar a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, al pago de las costas del proceso”. Folio 31 del cuaderno 1. 5 1.1.3. El Tribunal de Arbitramento, consideraciones y decisión arbitral El Tribunal invocado por RCN TV se instaló el 18 de febrero de 2010 y profirió el laudo el 5 de abril de 2011. En esta providencia, se condenó a la CNTV a restituir a favor de la empresa convocante la suma de $ 13.980.027.490 millones de pesos, por concepto del mayor valor cancelado, en virtud de la cláusula novena del contrato de concesión No. 140 de 1997, siendo negadas las demás pretensiones que fueron formuladas8. A continuación, se procederá con el resumen de los argumentos expuestos por las partes en el proceso, así como por los árbitros para resolver el caso9. Para ello, cabe señalar que el laudo abordó las problemáticas planteadas conforme a las solicitudes que se realizaron, por lo que el estudio se enfocó en (i) en el cobro de las tarifas por la asignación de las frecuencias; (ii) en los perjuicios y/o mayores costos extraordinarios por la instalación de antenas receptoras de televisión; y (iii) en la condena a costas e intereses. Este mismo esquema es el que se utilizará en la síntesis que se expondrá enseguida, sin perjuicio de resaltar

algunos aspectos puntuales que fueron examinados por el Tribunal al momento de adoptar su decisión. 1.1.3.1. De los argumentos de la parte convocante del proceso arbitral (RCN TV) En el escrito presentado ante el Tribunal, y respecto de la controversia vinculada con el cobro de las tarifas por la asignación de las frecuencias, RCN TV señaló que, si bien la CNTV era la autoridad competente para fijar dicho cobro, según lo previsto en los artículos 16 y 48 de la Ley 182 de 1995, su causación solo se generaba por la adjudicación y uso de las frecuencias, sin que sea posible limitar su reconocimiento únicamente al primer concepto, como, a su juicio, lo venía 8 La parte resolutiva del laudo del 5 de abril de 2011 del Tribunal de Arbitramento No. 0632, en lo que respecta a las decisiones de fondo, es la siguiente: “(…) Tercero.- Declarar no probada la excepción propuesta por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, denominada ‘5. Caducidad y prescripción’, por las razones expuestas en el laudo. // Cuarto.- Declarar probadas las excepciones de mérito propuestas por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, denominadas ‘1. Presunción de legalidad de los actos administrativos y la falta de competencia del Tribunal para juzgar la legalidad de los mismos (Acuerdo 021 de 1997 y demás actos que lo complementan, modifican y sustituyen hasta hoy; Resolución 429 de 1997)’ y ‘3. Inexistencia de causa para la pretendida ‘restitución’ (pretensión quinta) de supuesto [sic] gastos extraordinarios en antenas de usuarios,

incurridos por el concesionario, presuntamente por razón de las frecuencias asignadas’, por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo. // Quinto.- Declarar parcialmente probada la excepción propuesta por la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN, denominada ‘4. El Concesionario no puede ir en contra de sus propios actos ni alegar su propia culpa para pretender una restitución de pagos por frecuencias ni de supuestos gastos extraordinarios por antenas’, en lo que se refiere a las pretensiones cuarta, quinta y sexta de la convocatoria arbitral (antenas), por las razones expuestas en este laudo. // Sexto.- Negar las demás excepciones propuestas, por las razones expuestas en este laudo. // Séptimo.- Declarar que RCN TELEVISIÓN S.A. ha pagado a la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN un mayor valor por concepto de la obligación contenida en la cláusula 9ª del contrato de concesión No. 140 de 26 de diciembre de 1997. // Octavo.- Condenar a la COMISION NACIONAL DE TELEVISIÓN a que restituya a RCN TELEVISIÓN S.A. el mayor valor pagado por concepto de la obligación contenida en la cláusula 9ª del contrato de concesión 140 de 26 de diciembre de 1997, por la suma de TRECE MIL NOVECIENTOS OCHENTA MILLONES VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA PESOS M/CTE ($ 13.980.027.490), correspondientes al capital y su actualización a la fecha de este laudo, dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de este laudo.

// Noveno.- Negar las demás pretensiones de la demanda. // Décimo.- Sin costas para ninguna de las partes, de conformidad con lo expuesto al respecto en la parte motiva de este laudo. (…)”. Folios 79 y 80 del cuaderno

1. Subrayado por fuera del texto original. 9 Los árbitros designados fueron: Patricia Mier Barros, Diego Moreno Jaramillo y Felipe Negret Mosquera. 6 realizando la citada autoridad10. En efecto, para RCN TV, la interpretación de la cláusula novena del contrato 140 de 1997 debía realizarse conforme a los citados parámetros legales, y a lo que allí expresamente se establece, esto es, que el cobro se genera por “la adjudicación y uso de las frecuencias asignadas al canal”11.

En este orden de ideas, la mencionada empresa de televisión advirtió que “la CNTV ha cobrado a los concesionarios, por concepto de tarifas de frecuencias, todas aquellas frecuencias que aparecen en la Resolución 429 de 1997”12, cuando el número de las ahí contenidas “no son: (i) ni las realmente asignadas a cada uno de los concesionarios, (ii) ni las efectivamente utilizadas por el concesionario.”13 Precisamente, en línea con lo anterior, RCN TV afirmó que la CNTV vulneró la ley y lo dispuesto en el contrato, al cobrar al concesionario un mayor valor por concepto de la asignación de las frecuencias, pues dicho concepto se ha obtenido de “(…) multiplicar el número de municipios que existen en Colombia (1073) por el valor asignado a cada frecuencia en la Resolución 429 de

1997”14, de suerte que: “1. Ha venido cobrando varias veces por una misma frecuencia asignada; 2. Cobra por frecuencias asignadas pero que no utiliza el operador; [y] 3. Cobra por frecuencias asignadas al concesionario, pero que se encuentran en municipios de menos de 20.000 habitantes”15. En su criterio, para los prestadores del servicio de televisión nacional, abierto y de carácter privado, en realidad se asignaron 60 frecuencias, en “(…) estricto sentido 36 de ellas están asignadas a RCN y 41 a CARACOL, para que con ellas cubran las diferentes secciones [fijadas] en el Plan de Asignación de Frecuencias”16. De esta manera, la empresa convocante sostuvo que: “En esas condiciones sería razonable estimar que el mayor valor cobrado por la CNTV corresponde a que [dicha autoridad] cobra sobre 1073 frecuencias para RCN y sobre 1073 para CARACOL, cuando en realidad debería cobrar sobre 36 frecuencias para RCN y 41 para CARACOL respectivamente, las cuales son, en estricto sentido, las realmente asignadas a cada uno de ellos. En estos 10 Las normas en cita disponen que: “Artículo 16. Patrimonio. El patrimonio de la Comisión Nacional de Televisión estará constituido: (…) b) Por el monto de las tarifas, tasas y derechos que perciba de los operadores privados, como consecuencia de la asignación y uso de las frecuencias, el cual se pagará anualmente; (…). // Artículo 48. De las concesiones a los operadores zonales. La escogencia de los operadores zonales, se hará siempre y sin ninguna excepción por el procedimiento de licitación pública. La adjudicación se hará en

audiencia pública. De ninguna manera la concesión se hará por subasta pública. // Para tales efectos, la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión tendrá en cuenta las siguientes disposiciones especiales, sin perjuicio de las que ordene incluir en los correspondientes pliegos de condiciones: (…) c) El otorgamiento de la concesión por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión por contrato o licencia, dará lugar al pago de una tarifa que será independiente de aquella que se cause por la utilización de las frecuencias indispensables para la prestación del servicio; (…)”. Textos subrayados por fuera de la versión original. 11 Énfasis por fuera del texto original. 12 Folio 32 del cuaderno 1. 13 Ibídem. 14 Folio 33 del cuaderno 1. 15 Ibídem. Se advierte que la determinación de municipios con población menor a veinte mil (20.000) habitantes tiene relevancia por cuanto, por regla general, se encuentran por fuera del área de servicio de estaciones instaladas por RCN para prestar el servicio de televisión. 16 Folio 33 del cuaderno 1. 7 términos, la CNTV estaría cobrando 1037 frecuencias de más a CARACOL y 1032 frecuencias de más a RCN”17. En lo tocante al segundo grupo de pretensiones, referente a los mayores costos por la instalación de antenas receptoras de televisión, RCN TV argumentó que al iniciar la ejecución del contrato se derivaron para los concesionarios gastos extraordinarios por $ 7.338.000.000 millones de pesos, ante la necesidad de hacer adecuaciones de infraestructura, con el fin de garantizar que los usuarios

del servicio de televisión pudieran recibir las frecuencias asignadas por la CNTV. Para justificar lo anterior, se alegó que cuando se inició la ejecución del contrato, se identificó que, en varios puntos del país, los televidentes no recibían la señal, pues las antenas instaladas hasta ese momento no eran aptas para captar la transmisión de los nuevos operadores privados. Por último, frente a la condena en costas e intereses, la entidad convocante expuso que, de obtener un fallo favorable, los gastos del proceso debían quedar a cargo de la CNTV, entidad que igualmente tenía que asumir el pago de intereses moratorios, hasta cuando se cancelen los valores a los que sea obligado por el laudo. 1.1.3.2. De los argumentos de la parte convocada del proceso arbitral (CNTV) La autoridad en mención se opuso a todas las solicitudes formuladas por la parte convocante, por las razones que pasan a exponerse: (i) En relación con la primera pretensión expuesta, relativa al cobro de las tarifas por la asignación de las frecuencias, la CNTV manifestó que ellas solo pueden ser objeto de un proceso arbitral, en lo atinente a los conflictos derivados por la ejecución o interpretación del contrato de concesión 140 de 1997, excluyendo cualquier examen sobre la validez de los actos administrativos relacionados con la materia (como ocurre con la Resolución No. 429 de 1997), que fueron expedidos de manera previa a la presentación de la oferta y que sirvieron de soportes para el acuerdo de voluntades. A continuación, explicó que la autoridad encargada de administrar el espectro electromagnético es el hoy Ministerio de

Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, entre cuyas funciones se encuentra la de segmentar ese bien y atribuir bandas de frecuencias a los diferentes servicios de telecomunicaciones, tal como ocurre con la televisión. Dicha tarea se desarrolla a través de la adjudicación de una frecuencia18, lo cual supone su inclusión en el Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de 17 Ibídem. Para RCN TV los criterios a tener en cuenta para realizar el cobro por las frecuencias asignadas serían los siguientes: “(i) cobro de las frecuencias asignadas al concesionario y utilizadas en las estaciones transmisoras; (ii) cobrar las frecuencias asignadas al concesionario, según el Plan de Utilización de Frecuencias (PUF); (iii) cobrar las frecuencias asignadas al concesionario y utilizadas en municipios de más de 20.000 habitantes; [y] (iv) cobrar las frecuencias asignadas al concesionario y utilizadas en municipios de más de 20.000 habitantes y [en 14 de] menos de 20.000 habitantes”. Folio 33 del cuaderno 1. 18 Para la CNTV, el concepto adjudicación de una frecuencia refiere a la “inscripción de un canal determinado en un plan, adoptado por una conferencia competente, para ser utilizado por una o varias administraciones para un servicio de radiocomunicación terrenal o especial en uno o varios países o zonas geográficas determinados y según condiciones especificadas”. Folio 35 del cuaderno 1. 8 Frecuencias, adoptado por el Decreto 555 de 199819. Este corresponde a “un instrumento ordenador del espectro de frecuencias radioeléctricas a nivel

nacional, el cual coadyuva (…) en la gestión, administración y control del uso adecuado [del mismo]”20. A partir de esta herramienta, se llevó a cabo el “Reordenamiento del Espectro Radioeléctrico”, conforme a lo dispuesto en el artículo 62 de la Ley 182 de 199521. Una vez se atribuyen por el Ministerio las bandas de frecuencias para prestar el servicio de televisión, le corresponde a la CNTV proceder a su entrega o asignación a los operadores de dicho servicio, ya sea para canales nacionales privados o públicos, regionales, locales, con o sin ánimo de lucro. De donde resulta que, “los actos administrativos de asignación de frecuencias constituyen el ejercicio de [una] competencia pública [que le asiste a la citada autoridad], que es conocido como Plan de Utilización de Frecuencias (PUF), alrededor del cual también giran los asuntos del resorte de la CNTV en relación con la fijación y cobro de derechos, tasas y tarifas por concepto de otorgamiento y explotación de concesiones para la operación del servicio de televisión y por concepto de las Bandas de Frecuencias correspondientes a cada operador”22. Para la CNTV, desde la expedición del Acuerdo 021 de 199723, el sistema de asignación de Bandas de Frecuencias se organizó a partir del sistema políticoadministrativo del Estado, esto es, por departamentos y municipios, lo que lleva a concluir “(…) que a cada una de las poblaciones del país le corresponde una Banda de Frecuencias (canal), que consta en el denominado Registro de Asignación de Frecuencias que contiene el PUF”24. De esta manera, para la

entidad convocada, no cabe duda de que “el total de las frecuencias asignadas a cada uno de los canales de operación privada (N1 y N2) en el PUF corresponde al total de municipios susceptibles de cobertura”25, con lo cual el cobro que se ha venido realizando a los canales, entre ellos, RCN TV, se adecua al marco normativo aplicable. Al anterior argumento agregó que, el cobro que se realiza sobre el total de las frecuencias asignadas, se explica porque no es posible otorgar esas frecuencias a operadores distintos, así las mismas no sean objeto de explotación económica, por lo que los conceptos de adjudicación y uso se mezclan entre sí, para referirse a una misma realidad jurídico-económica. Para respaldar lo anterior, se insiste en que “el acto administrativo de asignación implica la reserva o afectación de una porción del espectro para un interesado, en quien se radica la facultad de gozar o el derecho a servirse de ese segmento del espectro radioeléctrico (…). Por ende, la sola asignación conlleva el uso por cuanto el espectro (…) queda 19 “Por el cual se adopta el Cuadro Nacional de Atribución de Bandas de Frecuencias y se dictan otras disposiciones.” 20 Decreto 555 de 1998, art. 1. 21 En el aparte pertinente, la norma en cita dispone que: “(…) Previo otorgamiento de las frecuencias por el Ministerio de Comunicaciones y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 28 de la Ley 182 de 1995, la CNTV teniendo en cuenta los estudios pertinentes, decidirá el reordenamiento final del espectro electromagnético, pudiendo hacer cambios dentro de las bandas del VHF, pero en todo caso sin desmejorar

las condiciones que tienen los operadores públicos de televisión a la vigencia de la presente ley”. 22 Folio 35 del cuaderno 1. 23 “Por el cual se adoptaron los planes de utilización de frecuencias para los servicios de televisión.” 24 Folio 35 del cuaderno 1. 25 Ibídem. 9 afectado al goce del titular (…) de modo que nadie más puede servirse del mismo, ni siquiera el [propio] Estado.”26 (ii) Sobre la segunda de las pretensiones formuladas, la CNTV alegó que cualquier gasto en que hubiese incurrido por RCN TV para la ejecución del contrato “no se configura como gasto adicional, pues el concesionario debía diseñar su plan de inversión con base en la asignación de Frecuencias que era [lo] suficientemente conocida a la fecha de la presentación de la oferta.”27 (iii) Finalmente, en cuan