CC - SU917-2013

Sentencia SU917/13 ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESEvolución jurisprudencial respecto al reemplazo de la expresión "vía de hecho" por la de "causales genéricas de procedibilidad" ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad DEFECTO SUSTANTIVO-Presupuestos para su

configuración/CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O

SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESReiteración de jurisprudencia Este Tribunal ha señalado que la “construcción dogmática del defecto sustantivo como causal de procedibilidad de la acción de tutela, parte del reconocimiento de la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta. Por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho.” Al sintetizar los requisitos generales y las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, esta Corporación, en la sentencia C590 de 2005, describió el defecto sustantivo como “los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.”

ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS DE ALTAS

CORTES-Procedencia excepcional por vulneración de derechos fundamentales La jurisprudencia constitucional ha sido particularmente cuidadosa en términos de definición de los requisitos de procedibilidad, así como las causales que deben comprobarse para la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Este alto nivel de escrutinio responde a la necesidad de ponderar la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, frente a la garantía de la independencia judicial. En razón de su reconocimiento institucional y la importante investidura que tienen los jueces, sus decisiones se presumen compatibles con la Constitución y la ley, siendo solamente impugnables a través de las vías previstas en el ordenamiento jurídico. En el caso particular de la acción de tutela contra sentencias, es claro que la negación de la validez de la sentencia judicial depende que se compruebe, de manera cierta y suficiente, que el fallo es abiertamente contrario a la Constitución. De ahí que, de manera consistente, la jurisprudencia en comento insista en el carácter excepcional de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias. CARACTER VINCULANTE DE LOS PRECEDENTES DE LAS ALTAS CORTES-Se explica a partir de la aplicación de los principios básicos del Estado Constitucional, como la igualdad y seguridad jurídica La función jurisdiccional que ejercen las altas Cortes se distingue de la que adoptan otros jueces, merced de su competencia constitucional de unificación de jurisprudencia. En efecto, conforme lo dispuesto por los artículos 234 y 235-1 C.P., la Corte Suprema de Justicia es el máximo tribunal de la justicia

ordinaria y tiene a su cargo fungir como Corte de Casación, esto es, de unificación sobre la interpretación de las normas legales aplicadas en los asuntos sometidos a su jurisdicción. A su vez, el artículo 237-1 C.P. confiere al Consejo de Estado la naturaleza de tribunal supremo de lo contencioso administrativo, con idénticas funciones de unificación a las antes planteados. Esta función ha sido entendida la Corte como una competencia de índole constitucional, que confiere carácter vinculante a las interpretaciones fijadas tanto por la Corte Suprema como por el Consejo de Estado. De allí que (i) los jueces de inferior jerarquía estén llamados a seguir el precedente fijado por la cúspide de su jurisdicción, así como por la jurisprudencia constitucional; (ii) las posibilidades de apartarse de ese precedente sean excepcionales y estén sometidas a condiciones fácticas y argumentativas exigentes; y (iii) se radique en las altas cortes la función de modificación de su propio precedente, competencia también vinculada a exigencias particulares, que hagan a ese cambio compatible con la Constitución, particularmente con el debido proceso y el principio de igualdad. JURISPRUDENCIA DE ALTAS CORTES-Función de unificación jurisprudencial por cuanto sus precedentes adquieren fuerza vinculante La Constitución adscribe a las altas cortes la función de unificación jurisprudencial y en ese sentido, la condición de intérprete autorizado de las normas legales, lo que implica el carácter prima facie obligatorio y vinculante de tales fórmulas interpretativas. En ese orden de ideas y con el fin de evitar

que esa función de interpretación vinculante del orden legal sea escrutada por jueces de inferior jerarquía, concurren normas reglamentarias que ordenan que las acciones de tutela contra sentencias de altas cortes sean conocidas por los mismos tribunales que profirieron el fallo. En tal sentido, el numeral segundo del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 determina que lo accionado contra la Corte Suprema, el Consejo de Estado o la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, será repartido a la misma corporación y se 2 resolverá por la sala de decisión, sección o subsección que corresponda de conformidad con el reglamento interno de cada alta corte. ACCION DE TUTELA CONTRA SENTENCIAS DE ALTAS CORTES-Reglamento interno de la Corte Constitucional establece que acciones de tutela contra providencias de la Corte Suprema y Consejo de Estado deberán ser llevados por el magistrado de reparto a la Sala Plena Desde el punto de vista institucional, el estándar diferenciado de la acción de tutela contra decisiones de altas cortes se demuestra por el hecho que el Acuerdo 5 de 1992 – Reglamento de la Corte Constitucional, modificado por el Acuerdo 1 de 2008, disponga en su artículo 54A que los fallos sobre acciones de tutela instauradas contra providencias de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado deberán ser llevados por el magistrado a quien le corresponda en reparto a la Sala Plena, la cual determinará si asume su conocimiento. Bajo esta lógica, el Reglamento pretende que aquellas decisiones de revisión de fallos de tutela contra sentencias de altas cortes

tengan la posibilidad de someterse al máximo grado de deliberación posible, que para el caso de la Corte Constitucional es la Sala Plena. Esto precisamente por la índole de la función que cumplen las altas cortes y la necesidad correlativa que los fallos que cuestionen esa competencia de unificación jurisprudencial cumplan con el estándar estricto antes explicado. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESImprocedencia por cuanto Consejo de Estado unificó jurisprudencia respecto al principio de favorabilidad penal no es aplicable frente a las inhabilidades para el ejercicio de cargos y funciones públicas ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES POR DEFECTO "ERROR INDUCIDO" O "VIA DE HECHO POR CONSECUENCIA"-Configuración ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESImprocedencia por cuanto precedente sobre pérdida de eficacia de las inhabilidades no es aplicable al caso analizado y no fue objeto de amparo constitucional El precedente sobre pérdida de eficacia de las inhabilidades no resulta aplicable al caso del accionante, al menos por tres tipos de razones: (i) la falta de una acusación particular y concreta contra la decisión del Consejo de Estado; (ii) la inexistencia de un cambio normativo o un hecho sobreviniente que afecte la sentencia adoptada por dicho alto tribunal; y (iii) la ausencia de carácter objetivo de la causal alegada para modificar el supuesto jurídico que dio lugar la inhabilidad para el ejercicio de cargos y funciones públicas. En cuanto a lo primero, debe insistirse en que el presente caso no se formuló

3 ningún reproche constitucional contra la decisión adoptada por el Consejo de Estado. Frente al segundo aspecto, la Sala encuentra que los supuestos fácticos y normativos de la decisión adoptada por el Consejo de Estado se mantienen inalterados en el caso presente, sin que posterioridad al fallo se hayan presentado modificaciones del orden legal aplicable u otra circunstancia que afectase lo decidido. Incluso, debe resaltarse que la modificación del tipo penal de peculado por apropiación diferente tuvo lugar mucho antes que se profiriera la sentencia por parte de la Sección Quinta. Finalmente, en cuanto al tercer aspecto y al margen de la necesidad de contar con una acusación concreta contra el fallo del Consejo de Estado, la Sala advierte prima facie que no hay circunstancias objetivas sobrevinientes que justificasen la pretendida ineficacia de dicha decisión.

Referencia: expediente T-3.574.025

Acción de tutela instaurada por Luis Gilberto Murillo Urrutia contra el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Quibdó (Chocó) y la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Quibdó.

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil trece (2013). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela dictado en única instancia por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 5 de julio de 2012, que resolvió la acción de tutela interpuesta por el ciudadano Luis Gilberto Murillo Urrutia contra el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de 4 Seguridad de Quibdó (Chocó) y la Sala de Descongestión del Tribunal Superior de Quibdó.1

I. ANTECEDENTES Reseña fáctica del caso

1. El ciudadano Luis Gilberto Murillo Urrutia fue condenado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Quibdó, mediante sentencia de segunda instancia, proferida el 29 de agosto de 1997, por el delito de peculado por aplicación diferente (art. 136 Anterior Código Penal – Decreto Ley 100 de 1980), que revocó el fallo absolutorio dictado por el 19 de junio de 2007 por parte del Juez Primero Penal del Circuito de Quibdó. La condena tuvo origen en que cuando el mencionado ciudadano fue director de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Departamento del Chocó (CODECHOCÓ), celebró un contrato por cinco millones de pesos de pesos con el objeto de realizar una reparación locativa a una escuela, destinando de manera diferente los recursos imputados al programa denominado “saneamiento ambiental en zonas mineras del Departamento del Chocó”, con el fin de invertirlos en el sector educación.

Para el efecto, el ciudadano Murillo Urrutia celebró contrato N° 104 del 5 de septiembre de 1994 con el señor Guillermo González Sánchez, cuyo objeto era

la reparación locativa de la Escuela “Pascual de Andagoya”, por el valor antes mencionado. Este gasto que se imputó al presupuesto de CODECHOCÓ al programa 3301, subprograma 009, proyecto 005, recurso 25, nomenclatura “saneamiento ambiental en zonas mineras del Departamento del Chocó”. La pena impuesta fue de seis meses (6) de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el término de un (1) año y multa de un (1) mil pesos. Contra el fallo condenatorio aludido se interpuso recurso de casación, en la modalidad de discrecional. Sin embargo, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia lo inadmitió por falta de técnica, por medio de providencia del 17 de marzo de 1998, razón lo cual quedó ejecutoriada la sentencia condenatoria antes explicada.2 1 Esta sentencia sintetiza la posición de la Sala Plena, la cual desestimó el sentido de la decisión contenido en la ponencia original que presentó el magistrado Alberto Rojas Ríos. Sin embargo, los antecedentes del caso, así como la explicación sobre el fallo adoptado por el Consejo de Estado y la recopilación del precedente acerca de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra decisiones judiciales son tomadas, salvo algunas modificaciones marginales, del proyecto de fallo antes mencionado. 2 Esta referencia se hace en la providencia del Tribunal Superior de Quibdó del año 2011 en la reconstrucción de los hechos. 5

2. Con la expedición de la Ley 599 de 2000 (actual Código Penal), se modificó

la descripción típica del delito de peculado por aplicación oficial diferente en su artículo 399. El derogado artículo 136 del Antiguo Código Penal (DecretoLey 100 de 1980) establecía que incurría en el mencionado delito el servidor público “que dé a los bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista en éste”, mientras que el artículo 399 del Código Penal actualmente vigente (Ley 599 de 2000) exige además de lo anterior, que la distinta aplicación de los recursos acontezca “en perjuicio de la inversión social o de los salarios o prestaciones sociales de los servidores”. Este cambio normativo motivó que el ciudadano Murillo Urrutia elevara distintas solicitudes para que se reconociera la ineficacia de la sentencia penal condenatoria. Esto debido a que, en su opinión, la norma vigente es más favorable que aquella con base en la cual fue condenado. También intentó la acción de revisión con base en razones distintas a las aducidas para la petición de ineficacia de la sentencia, la cual no prosperó debido a las deficiencias de la respectiva demanda3.

3. El ciudadano Luis Gilberto Murillo Urrutia, se inscribió como candidato a las elecciones para la Gobernación del Chocó el 25 de julio de 20114. Fue elegido popularmente como Gobernador del Chocó en elecciones celebradas el

30 octubre de 2011, para el periodo 2012-2015. En razón a que por virtud del inciso final del artículo 122 C.P., la sentencia penal condenatoria contra el ciudadano Murillo Urrutia, se configura como la base de una inhabilidad para ser elegido o designado como servidor público y para contratar con el Estado, el accionante solicitó al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad (oficio del 30 de mayo de 2011) el reconocimiento de la ineficacia de la sentencia penal, con base en la aplicación de los numerales 7 y 9 del artículo 38 del Código de Procedimiento Penal (CPP). Según estos numerales, los jueces de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad deben aplicar “el principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución, suspensión o extinción de la sanción penal” (núm. 7 art. 38 CPP), y deben reconocer la 3 La Corte Suprema de Justicia, en providencia del 15 de septiembre de 2010, resolvió inadmitir el recurso extraordinario de revisión, por cuanto no cumplía con el requisito establecido en el numeral 3º del artículo 222 de la Ley 600 de 2000 (Código de Procedimiento Penal de la época). 4 Resolución N° 2047 de 2011 del Consejo Nacional Electoral, por medio de la cual se decide la solicitud de revocatoria del acto de inscripción del ciudadano Lis Gilberto Murillo Urrutia a la Gobernación del Departamento del Chocó (…). [Página 17 de la Resolución]. 6

“ineficacia de la sentencia condenatoria cuando la norma incriminadora haya sido declarada inexequible o haya perdido su vigencia”. (núm. 9 art. 38 CPP).

4. Mediante providencias del 8 de julio de 2011 del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Quibdó, y del 11 de noviembre de 2011, del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Quibdó, se negó la aplicación del principio de favorabilidad así como el reconocimiento de la ineficacia de la sentencia. Respecto de estas decisiones, el actor consideró que se vulneraban sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al buen nombre y a elegir y ser elegido, por lo cual interpuso acción de tutela contra ellas. Tanto los fundamentos de las decisiones referidas como los fundamentos de la acción de tutela se reconstruirán en los acápites siguientes.

Decisiones de los Jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, demandadas mediante acción de tutela. Decisión del Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Quibdó

5. Como se relató anteriormente, el ciudadano Murillo Urrutia solicitó al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad el reconocimiento de la ineficacia de la sentencia penal, con base en la aplicación de los numerales 7 y 9 del artículo 38 del Código de Procedimiento Penal.

El Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad sostuvo que el principio de favorabilidad no se puede aplicar de manera desproporcionada, puesto que su utilización exige que se haga de manera restrictiva para asegurar principios y valores como el debido proceso y la igualdad que pueden resultar

quebrantados cuando se retira de la vida jurídica una condena. Ello menos aún en el caso presente, donde las dos causales de ineficacia que son taxativas no se encuentran soportadas mínimamente. Por ello, la petición del condenado es que se aplique sin ningún límite dicho principio, hecho que conllevaría a la inseguridad jurídica e la impunidad frente a la pena accesoria consistente en la inhabilidad para el desempeño de la función pública consagrada en el inciso quinto del artículo 122 C.P. Llamó el Juez la atención sobre el deber de tener presente que realizar un juicio de tipicidad en este estadio procesal vulnera el principio del juez natural, “incurriéndose por tanto en una doble valoración de los hechos, duplicidad que apunta a contravenir el derecho fundamental al non bis in ídem` menos en un proceso donde el actor contó con todas las instancias jurídicas que se pueden tener en una actuación penal.” Agregó que la condena no puede declararse ineficaz por cuanto el tipo penal previsto en el artículo 136 de la Ley 100 de 1980 no se ha tornado atípico, por lo que continúa siendo punible en la nueva legislación del artículo 399 de la 7 Ley 599 del 2000. Además, la conducta del ciudadano Murillo Urrutia indica que efectivamente fueron afectados los rubros del plan operativo anual de inversiones cuya destinación debía ser las zonas mineras del Departamento del Chocó “para ser desviados en la construcción de una escuela”. En este punto, el Juez de Ejecución alude a los argumentos que en ese sentido fueron expuestos en desarrollo del proceso penal al cabo del cual resultó

condenado el tutelante. Relata que en dicho proceso se sostuvo que, en gracia de discusión, al examinar la conducta comportada por el ciudadano Luis Gilberto Murillo Urrutia, de cara con el artículo 399 de la Ley 599 de 2000, podría aseverarse que “… no concurren los elementos normativos del tipo penal allí definido y, que por lo tanto no se puede seguir considerando constitutiva de peculado por aplicación oficial diferente, tendría que aseverarse que la misma se ha tornado atípica y en consecuencia impondría reconocer la ineficacia de la sentencia condenatoria que informa el paginario, pues en tal contexto lógico y jurídico resultaría entender que la norma incriminatoria (artículo 136 del decreto 100 de 1980) habría perdido su vigencia; sin embargo, consideramos que este evento no ha acaecido en el caso examinado, ya que el comportamiento por el que fue condenado aquel sigue siendo típico en la nueva legislación penal sustantiva.” Explica que el peticionario omite considerar el hecho que la conducta que originó la condena continua siendo típica. Tal conclusión tiene como fundamento “que los dineros con los que se pagó la reparación del plantel educativo conocido en autos estaba destinada al saneamiento ambiental en zonas mineras del departamento del Chocó` (…), y al amparo de los artículos 366-1 de la constitución nacional y 47 de la ley 99 de 1993 los recursos que se destinan al saneamiento ambiental`, (…) [afectaron] la inversión social a cargo de CODECHOCO”. Concluye de lo anterior “que, si para la época de los hechos la definición del

delito de peculado por aplicación oficial diferente fuese sido idéntica a la que hoy trae el artículo 399 de la ley 599 de 2000, la conducta comportada por el doctor LUIS GILBERTO MURILLO URRUTIA habría resultado ser típica de esa conducta punible.” Recurso de apelación

6. Para la sustentación del recurso se expusieron distintos argumentos que, en lo sustancial, expresaron que pese a haberse decretado la extinción de la pena accesoria impuesta al ciudadano Murillo Urrutia, era procedente la petición de ineficacia de la sentencia porque esta continuaba causándole perjuicios y vulneración a sus derechos fundamentales.

8 También se adujo que la ineficacia del fallo no se solicitó únicamente con base en un fallo del Consejo de Estado que decidió una situación idéntica a la del ciudadano Murillo, sino principalmente con sustento en la Constitución, la Ley 153 de 1887, el Código de Procedimiento Penal y la jurisprudencia constitucional. Con todo, el juez de primera instancia desestimó dichas premisas bajo la consideración de la no obligatoriedad del precedente judicial, lo cual se limitó a enunciar sin mayor sustentación Al planteamiento del a quo de acudir a un fallo anterior sobre ese mismo tema para sostener que el delito no se había tornado atípico y continuaba siendo punible y que aún bajo la nueva norma el ciudadano Murillo Urrutia seguía siendo responsable porque había afectado la inversión social, se contra argumenta en la sustentación del recurso, que se estaba confundiendo la descriminalización con al atipicidad de la conducta de dicho ex servidor

público, a quien nunca se le había imputado esa afectación a la inversión social. Decisión de segunda instancia

7. El Tribunal en segunda instancia confirma la decisión del Juzgado. Para ello, previa presentación de los antecedentes del caso, aduce en primer término que el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Quibdó ordenó “…declarar la extinción de la pena principal de PRISIÓN y MULTA” y que “[p]or consiguiente, al extinguirse la sanción penal desaparece el poder punitivo del Estado por lo que una vez se declare y quede en firme la providencia extintiva no hay lugar a continuar conociendo del asunto por parte de los jueces, pues éstos sólo pueden pronunciarse sobre aspectos que resulten consustanciales con tal declaratoria frente a la culminación de la actividad punitiva y sancionatoria.” Seguidamente argumenta: “En ese orden de ideas, no hay lugar en esta instancia procesal a que el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la ciudad, se hubiese pronunciado conforme lo pretende la defensa y su prohijado: MURILLO URRUTIA, en reexaminar la situación jurídica de este profesional, con la finalidad de que se aplique el principio de favorabilidad y consecuentemente se declare la ineficacia de la sentencia que fuera proferida en contra suya, por el delito de peculado por aplicación oficial diferente, pues se encontraban frente a situaciones jurídicas ya consolidadas en el tiempo, situación por la que no resultaba viable estudiar la solicitud presentada.” Para dar soporte a su criterio, cita la sentencia de la Corte Suprema de Justicia

del 6 de octubre de 2004, en la cual se consideró que “…frente a situaciones jurídicas ya consolidadas en el tiempo no puede aducirse la aplicación retroactiva de la ley más favorable, pues el fenómeno se encuentra supeditado 9 a que la situación jurídica respecto de la cual se invoca haya ocurrido o se hubiese estructurado durante su vigencia, que no es el caso presente donde la interrupción de la prescripción con la ejecutoria de la resolución de acusación se consolidó en vigencia del anterior estatuto penal.” Cita también el ad quem la sentencia de 7 de febrero de 2007, en la cual la Corte Suprema hace las siguiente precisiones: “En las anotadas condiciones, conforme ha sido dicho por la Corte, no procede la consideración del principio de favorabilidad, pues se trata de situaciones consolidadas cuyos efectos estaban ligados al contenido de las normas vigentes para cuando tuvieron ocurrencia y que por lo tanto no son susceptibles de ser reexaminados en virtud de un posterior cambio de legislación, pues, como de igual modo señalado pacíficamente por la jurisprudencia de esta Corte, a los trámites agotados se les aplica el principio de la preclusión, según el cual, el proceso se desarrolla a través de una sucesión ordenada y continua de actos procesales que deben ejecutarse en un plazo determinado para ellos. Por consiguiente, al expirar el término o agotarse la actuación, queda clausurada la oportunidad procesal y habilitado el estadio subsiguiente, en pos de la culminación del trámite a que haya lugar.” Fundamentos de la acción de tutela

8. Contra las anteriores decisiones, el ciudadano Murillo Urrutia interpuso

acción de tutela, en esencia con base en los mismos argumentos que sustentaron la solicitud ante los jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad. Así, solicitó se reconociera la ineficacia de la sentencia y se declarara consecuentemente que no estaba incurso en la inhabilidad alguna por causa de la condena penal derivada del peculado por destinación oficial diferente. Consideró adicionalmente el tutelante que con las decisiones aludidas se vulneran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al derecho a elegir y ser elegido. Agregó que las interpretaciones que justificaron tales fallos judiciales configuran una verdadera vía de hecho y un defecto sustantivo, en tanto no le otorgan al principio de favorabilidad el alcance que tiene en la Constitución y en las interpretaciones de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia. En apoyo de esta conclusiones el actor realizó una comparación entre la descripción del tipo de peculado por aplicación oficial diferente en el artículo 136 de la Ley 100 de 1980 y la que establece el artículo 399 de la Ley 599 de 2000, para concluir la favorabilidad de la segunda por exigir más requisitos para la configuración de dicha ilicitud. También señaló que el principio de favorabilidad no solo es aplicable a los casos en que el tránsito de legislación encuentra un proceso en curso, sino también cuando ya se ha dictado sentencia 10 condenatoria (Ley 153 de 1887 art 44 y Ley 500 de 2000 artículo 6)5. Se dejó sentado que no puede confundirse la atipicidad derivada de la favorabilidad por modificaciones benignas al tipo penal, con la descriminalización o

despenalización del delito de peculado por la aplicación oficial diferente y que, por ende, el delito mencionado seguía existiendo con otra estructura típica. Señaló que esa era precisamente la situación a la que se referían los artículos 79, numeral 7, de la Ley 600 de 2000 y 38, numeral 7, de la Ley 906 de 2004, al asignar a los jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad “la aplicación del principio de favorabilidad cuando debido a una ley posterior hubiere lugar a reducción, modificación, sustitución, suspensión, o extinción de la sanción penal”. Explicó que la figura jurídica de la ineficacia de la sentencia “no tiene la tradición ni arraigo del principio de favorabilidad, pero en la forma como está concebida en los artículos 79.7 de la ley 600 de 2000 y 38.9 de la ley 906 de 2004, queda claro que su aplicación exige un previo juicio de favorabilidad y, por otro lado, reconocida ésta se llega inevitablemente a la ineficacia”. En efecto, dicen las citadas normas que los jueces de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, conocen “del reconocimiento de la ineficacia de la sentencia condenatoria cuando la norma incriminadora haya sido declarada inexequible o haya perdido su vigencia”. Aclara en relación con esto, que es evidente que tratándose del delito de peculado por aplicación oficial diferente no hubo inexequibilidad del artículo 136 de la Ley 100 de 1980 que lo tipificaba, pero en relación con lo referido de la pérdida de su vigencia no puede sostenerse lo mismo. Esto debido a que al empezar a regir la Ley 599 de

2000, contentiva de una nueva y favorable tipificación de tal ilicitud, la norma incriminadora anterior obviamente perdió su vigencia. Desarrolla esto con la idea según la cual “la única razón jurídica por la cual una norma penal puede perder su vigencia es por su derogatoria expresa o tácita. En materia penal no es posible la inaplicación por desuso o por situaciones similares. Es decir, la expresión haya perdido su vigencia` tiene que ser entendida necesariamente como una disposición que ha sido derogada, lo que podría ocurrir por quitársele el carácter de delito o porque sin quitar ese carácter se le introduzcan modificaciones a la descripción típica, con la cual también variarán las conductas susceptibles de adecuarse al nuevo tipo 5 LEY 153 DE 1887: ARTÍCULO 44. En materia penal la ley favorable o permisiva prefiere en los juicios a la odiosa o restrictiva, aun cuando aquella sea posterior al tiempo en que se cometió el delito. Esta regla favorece á los reos condenados que estén sufriendo su condena. LEY 599 de 2000: ARTICULO 6o. LEGALIDAD. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a las leyes prexistentes al acto que se le imputa, ante el juez o tribunal competente y con la observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. La prexistencia de la norma también se aplica para el renvío en materia de tipos penales en blanco. 11 penal”. Por lo que concluye que la figura de la ineficacia se refiere a sentencias condenatorias dictadas con base en una norma que después del fallo resulta derogada por otra más favorable.

En este orden -continúael artículo 136 del Código Penal de 1980 perdió su vigenci