CC - T033-2020

Sentencia T-033/20

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad

PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DE NIÑOS, NIÑAS Y

ADOLESCENTES EN EL EJERCICIO DE LA CUSTODIA Y

CUIDADO PERSONAL DE LOS HIJOS INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección constitucional e internacional El principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes tiene un amplio reconocimiento no solo en el ordenamiento jurídico interno, sino en instrumentos internacionales, que lo han catalogado de manera general como una protección especial de la que goza el menor dirigida a su adecuado desarrollo físico, sicológico y social. Esta prerrogativa debe ser analizada desde la realidad concreta del caso y de la situación de cada menor, evaluando las consideraciones fácticas y jurídicas que lo rodean. Particularmente, en el marco de los procesos de custodia y cuidado personal, las autoridades administrativas y judiciales están en el deber de aplicar este principio como piedra angular en la toma de las decisiones que afecten a los niños, pues de ello dependerá su crecimiento, desarrollo y crianza en condiciones adecuadas, armónicas e integrales. PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Deber de autoridades judiciales de dar prelación al interés superior del niño Esta Corporación ha destacado el trascendental rol que juegan las autoridades judiciales en la satisfacción de las garantías fundamentales de los niños, y ha fijado unas reglas concretas dirigidas a asegurar que los procesos judiciales que

tengan la potencialidad de alterar de cualquier forma la situación de un niño se tramiten y resuelvan desde una perspectiva acorde con los postulados que propenden por la salvaguarda de su bienestar y con su condición de sujeto de especial protección constitucional. Lo anterior, en los siguientes términos: i) se deben contrastar sus “circunstancias individuales, únicas e irrepetibles” con los criterios generales que, según el ordenamiento jurídico, promueven el bienestar infantil; ii) los operadores jurídicos cuentan con un margen de discrecionalidad para determinar cuáles son las medidas idóneas para satisfacer el interés prevalente de un menor en determinado proceso; iii) las decisiones judiciales deben ajustarse al material probatorio recaudado en el curso del proceso, considerando las valoraciones de los profesionales y aplicando los conocimientos técnicos y científicos del caso, para garantizar que lo que se decida sea lo más conveniente para el menor; iv) tal requisito de conveniencia se entiende vinculado a la verificación de los criterios jurídicos relevantes reconocidos por la jurisprudencia constitucional (supra núm. 13); v) los funcionarios judiciales deben ser especialmente diligentes y cuidadosos, lo cual implica que no pueden adoptar decisiones y actuaciones que trastornen, afecten o pongan en peligro sus derechos, dado el impacto que las mismas pueden tener sobre su desarrollo, sobre todo si se trata de niños de temprana edad; y vi) las decisiones susceptibles de afectar a un 2 menor de edad deben ajustarse a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad.

DECISION SOBRE CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DEL

NIÑO-Debe fundarse siempre en el interés superior del niño DERECHO DE LOS MENORES DE DIECIOCHO (18) AÑOS A SER ESCUCHADOS Y PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados como componente esencial El interés superior de los niños, niñas y adolescentes se traduce en la efectividad de numerosas garantías en favor de estos, dentro de las cuales se encuentra el derecho a ser escuchados, a formarse su propio juicio y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta en todas las decisiones que los afecten o los involucren. Esta prerrogativa tiene sustento en el Código de la Infancia y la Adolescencia, en la Constitución Política y en varios instrumentos internacionales, todos dirigidos a garantizar el pleno ejercicio de sus derechos. DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA-Protección constitucional El derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella, comprende las manifestaciones de protección, afecto, educación y cuidado para que los menores crezcan en óptimas condiciones físicas y emocionales, así como en un entorno familiar adecuado. Solo en circunstancias excepcionales y cuando se halle acreditada la falta de idoneidad del entorno familiar, el menor puede ser separado de este. En todo caso, el fundamento de esa prerrogativa constitucional no puede estar ligado a la subsistencia de un vínculo matrimonial o vida en común de los padres, y la garantía de ese derecho no debe

verse afectada por los conflictos de pareja. En consecuencia, los progenitores están en la obligación de respetar la imagen del otro frente a sus hijos, pues ello podría constituirse en un tipo de maltrato infantil e iría en contravía del interés superior del niño, niña o adolescente. ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESImprocedencia por no configurarse defectos alegados en proceso de custodia y cuidado de menores de edad

Referencia: Expediente T-7.207.979

Acción de tutela instaurada por EMS, en su nombre y en representación de sus hijos SMA y JMA, contra el Juzgado 26 de Familia de Bogotá1. 1 En razón a que en el presente caso se estudiará la situación de dos menores de edad, se advierte que como medida de protección de su intimidad, es necesario ordenar que se suprima de esta providencia y de toda futura publicación de la misma, el nombre de los niños y el de sus familiares, así como los datos e informaciones que permitan conocer su identidad. Esta decisión ha sido 3

Magistrado Ponente:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinte (2020) La Sala Octava de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Alberto Rojas Ríos y José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por la Sala de Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en primera instancia, y la Sala de

Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, en segunda instancia, en la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES EMS, actuando por medio de apoderado judicial, interpuso acción de tutela por considerar vulnerados sus derechos fundamentales “al debido proceso (art. 29

CP), a la tutela judicial efectiva (art. 229 CP) y a los derechos de los niños e interés superior del menor (art. 44 CP)”2, en el proceso de custodia y cuidado personal, régimen de visitas y cuota alimentaria de sus hijos SMA y JMA. Fundamentó su demanda en los siguientes, Hechos En relación con el contexto de maltrato a los menores SMA y JMA

1. Señaló que el 21 de abril de 2007, contrajo matrimonio católico con la señora JAB, y de esa unión nacieron SMA y JMA, el 15 de julio de 2010 y el 18 de julio de 2012, por lo que actualmente los menores tienen 9 y 7 años de edad, respectivamente.

2. Sostuvo que a partir del año 2012, inició un distanciamiento afectivo y emocional de la pareja, y según su relato, la señora JAB empezó a experimentar cambios de personalidad y de comportamiento3.

3. Afirmó que desde entonces él y sus hijos han estado sometidos a diversos actos que califica de violencia física, verbal y psicológica por parte de la señora JAB, adoptada, entre muchas otras, en las sentencias: T-376 de 2014, T-768 de 2015, T-733 de 2015, T-730 de 2015, T-129 de 2015, T-387 de 2016, T-741 de 2017, T-663 de 2017, T-024 de 2017, T-512 de 2017 y T-259 de 2018.

2 Cuaderno de primera instancia, folio 359. 3 Cuaderno de primera instancia, folio 363. 4 justificados en ideas religiosas4. Además, adujo que la señora JAB ejercía su rol de madre y esposa de una manera autoritaria, violenta e inflexible5, razón por la cual tomó las siguientes medidas que consideró adecuadas al interior de su entorno familiar: i) procuró que él y su exesposa recibieran ayuda espiritual, psiquiátrica y psicológica, pero ella se negó; ii) buscó apoyo en la familia de JAB. Sin embargo, los padres de esta le indicaron que los problemas eran su culpa y que se mantenían al margen, negando la colaboración solicitada; iii) junto con la señora JAB llevaron a SMA a terapia sicológica; iv) contrató empleadas de apoyo para trabajar en diferentes turnos, ayudando con los quehaceres del hogar pero sobre todo con el cuidado y la protección de los dos menores; y v) contó con el acompañamiento y apoyo económico y emocional de los miembros de su familia extendida.

4. De otra parte, puso de presente que la señora JAB conoció al señor VMD, miembro de los Heraldos del Evangelio o Caballeros de la Virgen, grupo religioso al que frecuentaba e incluso llegó a invitar a la vivienda familiar. Indicó que intercambiaban correos y llamadas constantemente, y que “el Caballero de la Virgen le pedía a la señora JAB fotos del niño en traje de baño, a lo cual ella accedía, y él mismo descargaba otras fotos del menor del perfil de Facebook del Jardín XYZ. Además, le aconsejaba que empleara un régimen de mano dura con

SMA”6. Señaló que luego de poner en conocimiento de la comunidad religiosa esta situación, el señor VMD fue expulsado de ese grupo7. En relación con las actuaciones administrativas y judiciales

5. El accionante comentó que a raíz de lo anterior, presentó solicitud de medida de protección ante la Comisaría Primera de Familia Usaquén II, la cual fue admitida el 30 de mayo de 2014 bajo el radicado 231-2014. Sostuvo que en esa decisión la 4 Se refirió a algunos de esos eventos en los siguientes términos: “La señora JAB constantemente realizaba reuniones dentro y fuera de la casa familiar con supuestos grupos religiosos (…) en las que involucraba a sus dos hijos. En estas reuniones los niños tenían que presenciar unciones con agua y aceite y escenas en las que su madre gemía y parecía que iba a vomitar. (…)

[C]aracterizaba ciertos comportamientos de sus hijos como influenciados o provocados por fuerzas demoniacas. (…) [E]xpresaba oralmente o a través de correos electrónicos, tanto a personas de la familia como ajenas, comentarios sobre el diablo y las fuerzas del mal, como que su casa estaba infestada de demonios y que el demonio quiso manifestarse en un cuadro rojo de la casa. (…) [P]ermanentemente les comentaba a sus hijos que EMS era el diablo o el hijo del diablo, que su abuela y su tía paternas eran brujas y que sus primas paternas no tenían alma. (…) [O]bligaba a sus hijos a rezar varias veces al día, forzándolos a seguir su ritmo desmesurado”. Cuaderno de primera instancia, folios 364 y 365.

5 Al respecto, relató: “La señora JAB ha golpeado a sus hijos de manera desproporcionada e injustificada bajo el argumento de que esa es una forma normal y común de corregir y educar. (…) Del mismo modo, para que los niños hicieran lo que ella quería los amenazaba con golpearlos. (…) [M]anejaba un régimen de comida inadecuado y peligroso con sus hijos. Si alguna vez no se comían todo lo que se les servía, los encerraba en su cuarto y horas después los obligaba a comer los alimentos fríos. (…) JMA sufrió durante sus primeros meses de desnutrición y atraso psicomotriz. Posteriormente, la señora JAB se acostumbró a coger[lo] a la fuerza a para embutirle la comida. (…) [E]xpuso a JMA a situaciones de riesgo en varias oportunidades. Por ejemplo, era común que lo subiera a una mesa alta y lo dejara solo o que lo asomara por una ventana elevada con el argumento de que debía perderle el miedo a las alturas. En un viaje en Cartagena sumergió en el mar al pequeño de poco más de un año más de cinco veces seguidas, dificultándole respirar, hasta que este se desgonzó, según relataron algunos testigos (…) [M]uchas veces era fría y distante con SMA, y la trataba de manera inaceptable para su edad (…) le exigía un comportamiento de adulto a pesar de que sólo contaba con dos años de edad (…) la abordaba con rechazo y con una actitud de crítica y presión constantes. (…) [I]nculcaba constantemente en SMA ideas negativas sobre su padre y sus familiares paternos, para que no los quisiera y

los tratara mal. En diversas ocasiones (…) agredió verbal y físicamente al señor EMS delante de sus dos hijos, asustándolos a tal punto que SMA, en estado de agitación, se iba a una esquina o donde alguna de las empleadas a refugiarse”. Cuaderno de primera instancia, folios 366 y 367. 6 Cuaderno de primera instancia, folio 368. 7 Sobre esto último, el actor manifestó que “lo realmente alarmante es el peligro que corrían los niños, en especial JMA, por estar cerca de un hombre que representaba una amenaza a su integridad física y sexual pues sin razón alguna deseaba ver al pequeño en vestido de baño y otro tipo de fotos; y también de SMA, porque su madre permitía que terceras personas definieran cómo adelantar el proceso de formación de la menor”. Cuaderno de primera instancia, folio 370. 5

Comisaría ordenó: i) a la madre abstenerse de propiciar actos de violencia, maltrato o agresión contra él y sus hijos; ii) protección policiva; y iii) la verificación de derechos y entrevistar a los niños por un equipo interdisciplinario de la Comisaría8.

6. Adujo que debido a la falta de atención y eficiencia de ese proceso, y la persistencia de la situación de riesgo para sus hijos, en noviembre de 2014 inició un proceso de restablecimiento de derechos ante el ICBF, en el cual se realizó la visita social domiciliaria y se concluyó que los menores estaban sometidos a un ambiente tenso y hostil.

7. Asimismo, manifestó que ante la situación de peligro para el bienestar de sus hijos, inició un proceso de custodia, cuidado, visitas y alimentos, el cual fue

admitido el 26 de enero de 2015 por el Juzgado Tercero de Familia de Descongestión de Bogotá.

8. Mencionó que los días 9 y 10 de febrero de 2015, se llevó a cabo una audiencia en el marco del proceso de restablecimiento de derechos en el Centro Zonal Especializado Revivir del ICBF. Según narró, la Defensora estimó que los niños podían estar con su tía paterna o debían quedarse en un hogar de paso del ICBF mientras se adelantaban las actuaciones correspondientes. Sin embargo, la señora JAB “se negó rotundamente y prefirió que sus hijos se quedaran en el ICBF (…), opción menos acorde a los intereses y derechos de los menores”9.

9. Sostuvo que el 18 de febrero de 2015, en el proceso de custodia, el Juzgado Tercero de Familia de Descongestión de Bogotá decidió otorgarle a él de manera provisional la custodia y cuidado personal de sus hijos, y procedió al levantamiento de las medidas de protección fijadas por el ICBF. Aclaró que en ese pronunciamiento el juzgado no fijó el régimen de visitas, por lo que el contacto de los menores con su madre estuvo parcialmente restringido durante dos meses aproximadamente, hasta que así lo autorizó dicha autoridad judicial.

10. Manifestó que el 20 de febrero de 2015, la Comisaría Primera de Familia Usaquén II emitió resolución en el proceso de medida de protección (supra núm. 5), en la cual dispuso levantar las medidas provisionales del 30 de mayo de 2014.

Esta decisión fue apelada por ambas partes y en sentencia del 24 de abril de 2015, el Juzgado Cuarto de Familia de Descongestión revocó la decisión adoptada por la Comisaría e impuso medida de protección definitiva contra ambas partes, “ordenándoles que cesaran todo acto de violencia y maltrato y/o descalificación mutua en presencia de sus hijos, prohibiéndoles involucrarlos en su conflicto de pareja y desdibujar la imagen positiva que tienen de uno y otro”10. 8 El actor comentó que el 25 de junio de 2014, se llevó a cabo la audiencia de verificación de garantía de derechos de los menores y el 10 de julio de ese año inició la audiencia de trámite y fallo para interrogar a las partes, en la que tanto él como su exesposa se comprometieron a realizarse una valoración psiquiátrica ante profesionales particulares y a presentar el respectivo informe al proceso. Indicó que la audiencia fue retomada los días 11, 14, 16 y 23 de julio y 14 de agosto de 2014 para interrogar a los testigos de las partes y agregó que el 29 de julio del mismo año se surtió ante la Comisaría la audiencia de conciliación extrajudicial, la cual fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio. 9 Cuaderno de primera instancia, folio 371. 10 Cuaderno de primera instancia, folio 372. 6

11. Comentó que el 2 de junio de 2016, fue allegado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el resultado del examen psiquiátrico realizado a él11 y a su exesposa por instrucción del Juzgado Tercero de Familia de

Descongestión de Bogotá. Al respecto, destacó que los resultados del examen psiquiátrico correspondían con los rasgos de personalidad de la señora JAB que él ya había advertido -depresión, ansiedad, cambios repentinos de temperamento, comportamiento violento, episodios de llanto-12.

12. Sostuvo que el 25 de junio de 2018, solicitó al juzgado accionado el decreto de varias pruebas en el marco del proceso de custodia, como un informe psicológico de sus hijos del 21 de junio de 2018, así como informes médicos y académicos de los menores. El despacho ordenó una visita social en el hogar de la señora JAB, la entrevista para los menores y que las partes allegaran documentos idóneos que acreditaran sus ingresos mensuales. Frente a las otras pruebas, dijo que la oportunidad de aportarlas y solicitarlas estaba fenecida.

13. Manifestó que el 28 de junio de 2018 solicitó al juzgado que ordenara una visita social a su domicilio y recordó que la única visita que le habían hecho era la del 3 de febrero de 2015, más de tres años atrás.

14. Mencionó que el 3 de julio de 2018, se adelantó la entrevista a los menores, en la cual manifestaron que deseaban vivir con su mamá y visitar a su papá13. Al respecto, el accionante resaltó que “lo manifestado por los niños fue dicho en un contexto específico que favorecía la percepción positiva del tiempo compartido por ellos con su madre: estaban en vacaciones ad portas de un viaje a la playa,

11 El accionante indicó que el examen arrojó, sobre él, lo siguiente: “en su personalidad se observaba un patrón pasivo independiente con necesidades de control y un elevado concepto de sí mismo, y una postura de extrema desconfianza. Lo que no obstaba para que lograra identificar las necesidades de sus hijos y corresponder a ellas, dadas sus cualidades parentales suficientes para ejercer su rol de padre, manteniendo un vínculo afectivo estable con los menores. Con base en lo anterior, se le recomendó llevar a cabo un proceso psicoterapéutico individual para adaptar más sus rasgos de personalidad”. Advirtió que siguió esta recomendación y asistió a un proceso psicoterapéutico; incluso, desde que mucho antes de que lo ordenara la medida de protección. // Así mismo, sostuvo que los resultados del examen sobre la señora JAB evidenciaron que “su personalidad desarrollaba rasgos de tipo activo dependiente, caracterizados por la auto exigencia, el perfeccionismo y las necesidades de afirmación social. Además, presentaba un cuadro mental ansioso-depresivo acompañado de insomnio, requiriendo atención por parte del sistema de salud. Esto en principio no impedía el ejercicio del rol materno. Sin embargo, se le recomendó un proceso psicoterapéutico y de psicoeducación con el fin de mantener una sana resolución del conflicto de pareja y de la crianza de sus hijos”. Sobre el particular, el actor indicó que no existe informe o prueba suficiente de que la señora JAB haya recibido adecuadamente este apoyo. Cuaderno de primera instancia, folios 374 y 375.

12 Cuaderno de primera instancia, folio 375. 13 Sobre dichas entrevistas, el accionante destacó: “En el caso de SMA ante la pregunta de si sabía el motivo de la entrevista respondió que era ‘PARA DECIR con quién quiero vivir’ y ‘mi mamá me dijo que tenía que decir con quién quiero vivir’. La menor contó que su papá la brindaba apoyo en las actividades escolares y cuando se le preguntó cómo era su relación con su padre dijo ‘con mi papá bien, nunca nos gritamos ni nada de eso, me dice sofi o pochi’. Posteriormente agregó ‘lo que me gusta es que me deja hacer cosas de niño como ir al parque a correr, me gusta que me quiere’. Respecto de la relación con su madre manifestó ‘ahora que estamos en vacaciones hemos ido al parque’ y que fueron a un rosario donde una amiga a las siete de la noche, entre otras cosas. Sobre su madre dijo que ‘es de una comunidad que se llama Profetas de Misericordia’ y que la llevaba a ella y a su hermano a sus reuniones. Por último, frente a la pregunta de con quién preferiría vivir respondió ‘me gustaría estar con ambos, me gustaría estar más tiempo con mi mamá, quiero vivir con mi mamá y visitar a mi papá’. // En cuanto a JMA, a la pregunta de si sabía el motivo de la entrevista respondió que era ‘para decir con quién quiero vivir’ y ‘mi mamá me dijo que el viernes iba a venir acá a decir con quién quería vivir, y que dijera la verdad’. Él también manifestó que su padre le prestaba el apoyo en las actividades escolares. Explicó, en relación a su madre, que ‘a veces en vacaciones largas me toca con

ella y en estas me toca con mi mamá’. El menor también habló del tema religioso pues expresó ‘a veces vamos donde el padre Félix’. Finalmente, cuando se le preguntó con quién preferiría vivir contestó ‘me siento mejor donde mi mamá, la verdad en los dos lados, pero mejor donde mi mamá porque no me pone castigos tan duros, si estuviera con mi mamá extrañaría a mi papá pero lo visitaría’”. (Subrayado en el texto original). 7 disfrutando de tiempo libre y de las actividades que les gustaba hacer y que no podían hacer en la época de colegio en la que estaban con su padre”14.

15. Refirió que el 18 de julio de 2018, se llevó a cabo la visita social en su domicilio, cuyo informe confirmó que los menores bajo su custodia y cuidado “se encontraban en condiciones habitacionales, económicas y sociofamiliares seguras, agradables y buenas. En el informe se estableció que por las buenas características del espacio, la seguridad y tranquilidad del barrio, la existencia de parques, las condiciones favorables y el vínculo afectivo paterno-filial, se concluía un concepto social de bienestar para los niños. En resumen, no se encontraron circunstancias que impidieran la permanencia de los menores en ese contexto”15.

16. Indicó que en audiencia del 31 de julio de 2018, el Juzgado 26 de Familia de Bogotá dictó sentencia en el proceso de custodia, cuidado, visitas y alimentos, negando las pretensiones de la demanda, y otorgando la custodia y cuidado de los niños a la madre de los menores. Relató que, según el juzgado, JAB sí era apta

para ejercer su rol de madre, pues de las pruebas no se desprendía la ocurrencia de maltrato físico o verbal sobre los niños, ni de acciones que perturbaran su tranquilidad y estabilidad emocional, tampoco que las creencias espirituales incidieran en sus hijos, ni que esta padeciera de problemas de salud mental.

17. A juicio del accionante, el juzgado incurrió en un defecto sustantivo, porque basó su decisión en el problema de pareja y desconoció el principio del interés superior del menor. Particularmente, alegó que el fallador omitió dos circunstancias determinantes que se desprendían de las pruebas y establecían la

realidad sobre las condiciones de los niños: (i) Por un lado, indicó que “se ignoró por completo que los niños se encontraban en excelentes condiciones físicas, afectivas, emocionales, académicas y psicológicas mientras la custodia y cuidado personal estuvieron en cabeza de su progenitor”16. Aclaró que durante ese tiempo la señora JAB “se marginó de su participación en los asuntos del colegio de sus hijos y no asistió a muchos de sus eventos escolares y académicos (…) donde era invitada por la institución, teniendo plena consciencia de que su presencia era necesaria para el bienestar de los niños”17. (ii) Por el otro, “no se adelantó una comparación acertada entre los dos padres para determinar cuál ofrecía las mejores condiciones de vida a sus hijos”, pues “no estableció cuál de los dos presentaba un cuadro psicológico y de personalidad más compatible con la crianza y el cuidado de sus hijos sino más favorable para mantener una relación de pareja” y “en ningún momento abordó los criterios

14 Ibídem. 15 Ibídem. 16 Al respecto, destacó que nunca les faltó lo necesario para la satisfacción de sus necesidades materiales, y en cuanto a lo afectivo y emocional, mantenían buenas relaciones con su padre y su madre, y estaban en contacto permanente con su familia extendida paterna y materna. También resaltó que los menores mejoraron su rendimiento académico, se destacaron social y emocionalmente en el colegio y se mostraron como niños tranquilos, colaboradores, bien educados, sanos, felices y estables emocionalmente. Cuaderno de primera instancia, folio 390. 17 Cuaderno de primera instancia, folio 391. 8 jurídicos, estándares de satisfacción del principio del interés superior del niño, para sustentar su decisión de otorgar la custodia y cuidado personal [de los menores] a su madre y no a su padre”. A juicio del actor, el juzgado desconoció el principio del interés superior del niño en sus tres dimensiones: i) como derecho sustancial, por no abordar los criterios fácticos y jurídicos (estándares de satisfacción del principio) al momento de tomar la decisión sobre en quién debía recaer la custodia de los menores; ii) como principio jurídico interpretativo, pues no sirvió de criterio de interpretación y aplicación de la normativa en materia de familia utilizada para resolver el caso; y iii) como norma de procedimiento, puesto que no se estimaron las repercusiones del proceso y de su resultado para sus hijos18.

18. De otro lado, para el accionante el juzgado incurrió en un defecto fáctico ante los diversos problemas probatorios que, a su juicio, tuvieron incidencia en la

decisión. Sobre este punto, explicó lo siguiente: (i) Pruebas documentales: a) el juzgado omitió valorar todo el material probatorio sobre el peligro de exponer a los menores al señor VMD; b) ignoró correos electrónicos enviados por JAB, en los que es palpable su “delirio religioso” y la manera en que afectaba al hogar y a sus hijos; c) no valoró una serie de pruebas que permitían verificar el estado de los niños y sus condiciones de vida al lado de su padre. (ii) Interrogatorios de parte: el juzgado hizo una transcripción fraccionada del interrogatorio de parte a él realizado y no tuvo en cuenta que las acciones que adoptó siempre tuvieron como objetivo salvaguardar los derechos de sus hijos19. (iii) Testimonios: el juzgado le dio absoluto valor a las declaraciones de los testigos de descargo, en su mayoría testigos de oídas y con poco contacto con la familia, dejando de lado o tachando las declaraciones de los testigos de cargo, todos presenciales, que se manifestaron sobre lo que vieron y vivieron por contacto directo con la familia durante el diario vivir. (iv) Dictamen pericial: sostuvo que la experta de Medicina Legal que realizó el dictamen indicó que era necesario un estudio profundo, diferente al ya adelantado, para lograr un diagnóstico acertado del estado emocional, psicológico y mental de él y su exesposa. Esta circunstancia fue puesta en conocimiento del juzgado, pero este hizo caso omiso y le otorgó un alto valor probatorio al dictamen, a pesar de que no cumplía con las características necesarias. Manifestó que, en todo caso, el

juzgado accionado no le dio importancia a los dicientes resultados que 18 Cuaderno de primera instancia, folio 393. 19 El actor mencionó particularmente que en relación con los comportamientos de la señora JAB frente a lo religioso, el juzgado expresó que “si ello hubiese sido así, las autoridades administrativas y judiciales hubiesen tomado medidas al respecto”, lo cual a su juicio, “es un razonamiento sin sentido para demeritar [su] relato, pues muchas veces ocurren sucesos reales que jamás son atendidos por las autoridades, por más de que su actuar parezca obvio. En ese sentido, incluso sin medidas por parte de las autoridades, la exposición de los menores a comportamientos religiosos delirantes de la mamá pudo perfectamente haber sucedido, pero ello no fue analizado en la sentencia, constituyéndose una omisión en la valoración de las pruebas relacionadas con este tema”. Cuaderno de primera instancia, folio 396. 9 evidenciaron rasgos de la personalidad y cuadros mentales de la señora JAB, peligrosos para sus hijos. (v) Visitas sociales y entrevistas a los niños: según el accionante, si bien los menores manifestaron que les gustaría vivir con su madre, era necesario que el despacho analizara el contexto en que se llevaron a cabo esas diligencias. A su juicio, existió un desbalance en las visitas realizadas a la madre y la realizada al padre, que el juzgado no tuvo en cuenta. Además, “dado que cuando los niños manifestaron que querían vivir con su madre llevaban 15 días con ella en el régimen de visita por vacaciones, su juicio estaba nublado por ello y fue más fácil de manipular y alienar para que tomaran esa determinación”20.

19. Finalmente, el actor cuestionó que el juzgado accionado no dijera nada respecto de la custodia provisional que estuvo a su cargo durante más de tres años, y llamó la atención porque durante ese lapso solo se realizaron dos visitas sociales para comprobar las condiciones en que se encontraban los niños21.

20. Con fundamento en lo anterior, solicitó: i) amparar sus derechos fundamentales y los de sus hijos SMA y JMA al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la prevalencia del interés superior del menor; ii) dejar sin efecto la providencia del 31 de julio de 2018, proferida por el Juzgado 26 de Familia de B