CC - T319A-2012

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Sentencia T-319A/12

PROCESO DISCIPLINARIO CONTRA FUNCIONARIO JUDICIAL-Diferencia entre decisiones adoptadas por autoridades encargadas de tramitarlo y las dictadas en sede de tutela FUNCIONARIO JUDICIAL-Deberes y responsabilidades FUNCIONARIO JUDICIAL-Sujeto de sanciones disciplinarias FUNCIONARIO JUDICIAL-Ejercicio de la actividad judicial FUNCIONARIO JUDICIAL-Doble función del control disciplinario FUNCIONARIO JUDICIAL-Régimen disciplinario según Ley 734/02 FUNCIONARIO JUDICIAL Y EJERCICIO DE LA ACCION DISCIPLINARIA-Función de las Salas Disciplinarias del Consejo Superior y Seccional de la Judicatura FUNCIONARIO JUDICIAL-Sujeción al control de la rama judicial SALAS DISCIPLINARIAS DEL CONSEJO SUPERIOR Y SECCIONAL DE LA JUDICATURA-Garantizan la administración de justicia SANCION DISCIPLINARIA-Función preventiva y correctiva PROCEDENCIA DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia por defecto judicial por violación directa de la Constitución PRINCIPIO DE COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL EN SEDE DE TUTELA-Vulneración cuando se altera el contenido del fallo que la resuelve/FALLO DE TUTELA-Hace tránsito a cosa juzgada cuando es revisado por la Corte Constitucional o cuando sala de selección lo excluye de dicho trámite PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA-Aplicación tiene que ver

con el respeto del precedente por autoridades judiciales DERECHO A LA IGUALDAD-Trato que deben recibir los ciudadanos por parte de las autoridades judiciales DEFECTO SUSTANTIVO-Configuración por desconocimiento de los principios de favorabilidad y autonomía judicial 2 PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA DISCIPLINARIA-Obligatoriedad PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA DISCIPLINARIA-Retroactividad y ultraactividad de la ley para aplicar la norma más benigna

PRINCIPIO DE AUTONOMIA JUDICIAL Y RESPONSABILIDAD

DISCIPLINARIA DE FUNCIONARIO JUDICIAL-Potestad disciplinaria del Estado

PRINCIPIO DE CULPABILIDAD DE SERVIDORES PUBLICOS

EN MATERIA DISCIPLINARIA-Evaluación según Ley 734/02 TIPOS DISCIPLINARIOS ABIERTOS EN EL SISTEMA DE INCRIMINACION DE NUMERUS APERTUS-Valoración reconocida a las autoridades disciplinarias CLASES DE SANCIONES DEL SERVIDOR PUBLICO-Culpa grave o gravísima DOLO EN MATERIA DISCIPLINARIA-Doctrina elaborada por la Procuraduría General de la Nación DEFECTO FACTICO-Valoración probatoria en materia disciplinaria DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa y positiva VALORACION PROBATORIA DE SERVIDORES PUBLICOS EN MATERIA DISCIPLINARIA-Carga de la prueba e imparcialidad DEFECTO FACTICO-Petición y rechazo de pruebas en proceso disciplinario/DERECHO DE DEFENSA Y PRINCIPIO DE INVESTIGACION INTEGRAL-Rechazo de pruebas debe ser motivado

DEFECTO PROCEDIMENTAL-Se configura por irregularidad procesal TRAMITE DE IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES-Garantía de imparcialidad judicial en proceso disciplinario

DERECHO AL DEBIDO PROCESO E IMPARCIALIDAD

JUDICIAL-Protección IMPEDIMENTO Y RECUSACION-Diferencias 3 IMPEDIMENTO Y RECUSACION DE SERVIDORES PUBLICOSCausales ERROR JUDICIAL-Concepto del Consejo de Estado ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESCarácter vinculante del precedente RECUSACION CONTRA MAGISTRADOS DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA EN PROCESO DISCIPLINARIO-No se incurrió en irregularidad al omitir el trámite por congestión judicial ACCION DE TUTELA DE JUEZ CIVIL DEL CIRCUITO CONTRA CONSEJO SECCIONAL Y SUPERIOR DE LA JUDICATURA-Suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad para ejercer cargos públicos por reconocimiento de pensión gracia de docentes contra Cajanal ACCION DE TUTELA DE JUEZ CIVIL DEL CIRCUITO CONTRA CONSEJO SECCIONAL Y SUPERIOR DE LA JUDICATURA-Improcedencia por cuanto fallos disciplinarios no vulneraron los principios de cosa juzgada constitucional ni de confianza legítima

Referencia: expediente T3312418

Acción de tutela instaurada por Arnedys José Payares Pérez, contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Dual de Descongestión del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de

la Judicatura.

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil doce (2012) La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales 4 y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados en el asunto de la referencia por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar el trece (13) de junio de dos mil once (2011), en primera instancia, y por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, el quince (15) de noviembre de dos mil once (2011), en segunda instancia.

I. ANTECEDENTES Arnedys José Payares Pérez1 interpuso acción de tutela para obtener el amparo constitucional de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, presuntamente vulnerados por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria Dual del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico y la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, al dictar las sentencias que le impusieron sanción de suspensión en el ejercicio de su cargo como Juez Segundo Civil del Circuito de Magangué (Bolívar) por 12 meses e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el mismo término, y sanción de destitución en el ejercicio del cargo, e inhabilidad para ejercer cargos públicos

por 10 años.

1. Hechos El actor promovió la tutela con fundamento en los hechos que se resumen a continuación. 1.1 En el 2006, llegaron al despacho del accionante, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué, las tutelas que promovieron dos grupos de docentes contra la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal), para reclamar su derecho a la pensión gracia. El actor las resolvió mediante providencias del 6 de octubre (2006-194) y del 11 de diciembre de ese año (2006-217), amparando los derechos fundamentales invocados y reconociendo la prestación solicitada. Como no fueron impugnadas, se enviaron a la Corte Constitucional, donde fueron excluidas del trámite de revisión. 1.2 A finales de ese año, y por solicitud del apoderado de los docentes, el accionante tramitó un incidente de desacato contra el gerente de Cajanal, relativo al cumplimiento de sentencia 2006-194. El gerente lo denunció ante la Fiscalía General de la Nación y ante la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, por haber proferido los dos fallos de tutela contra Cajanal. 1.3 Relató el actor que, ante la posibilidad de ser sancionado, se abstuvo de tramitar las demás solicitudes formuladas para presionar el cumplimiento de 1 En adelante, el accionante, el actor, el peticionario o el demandante. 5 los fallos de tutela. En consecuencia, los docentes lo denunciaron ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar e instauraron

una queja en su contra en la Sala Administrativa de la misma corporación. La Sala Administrativa archivó las diligencias. La Disciplinaria, en cambio, le libró pliego de cargos. 1.4 Dijo que congeló el cumplimiento de los fallos de tutela, para evitar una sanción más grave. Entonces, el segundo grupo de docentes promovió una nueva acción de tutela contra Cajanal, destinada a obtener el cumplimiento de la sentencia 2006-217. 1.5 La nueva tutela fue declarada improcedente, en primera instancia, por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca2. La Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura revocó esa decisión, por fallo del 3 de diciembre de 20093, y le ordenó a Cajanal “dar cumplimiento de la sentencia emitida por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué, el 11 de diciembre de 2006, en los términos allí consagrados”. 1.6 Más tarde, los docentes le pidieron a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura adicionar y aclarar su decisión, ilustrando al accionante sobre la forma en la que debía proceder para hacer cumplir la sentencia 2006-217. La Sala negó dicha solicitud, en auto del 3 de marzo de 2010, porque los interesados debían dirigirse “al Juez de primera instancia, juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué, Bolívar, para impulsar el cumplimiento del fallo de tutela, o en su defecto acudir a la Procuraduría General de la Nación para que lo promueva”. Además, compulsó copias al

Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría General de la Nación, para lo de su competencia4. 1.7 Así, los docentes le insistieron al actor en el cumplimiento de la sentencia 2006-217, solicitándole el embargo y retención de los dineros depositados en varias cuentas del BBVA a nombre de Cajanal. El 5 de marzo del mismo año, el accionante ordenó “el embargo y retención provisional de los dineros que aparecen a nombre de CAJANAL EN LIQUIDACIÓN PATRIMONIO AUTÓNOMO (...), hasta la suma de $21.053.851.024,25”5. La medida cautelar fue condicionada a “que la Corte Constitucional en su Sala de Revisión no revoque o modifique la sentencia de fecha diciembre 3 de 2009, mediante la cual el Consejo Superior de la Judicatura le ordenó a la entidad objeto de la medida cautelar darle cabal cumplimiento al fallo de tutela de fecha 11 de diciembre de 2006”. 2 Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca, Sala Jurisdiccional Disciplinaria. Fallo del 29 de octubre de 2009. M.P. Paulina Canosa Suárez. Folios 59-92, Cuaderno de Anexos N° 2 3 Consejo Superior de la Judicatura, Fallo del 3 de diciembre de 2009. M. P. José Ovidio Claros. Folios 93-114, Cuaderno de Anexos N° 2. 4 Consejo Superior de la Judicatura, Auto 110011102000200906371 01T, marzo 10 de

2010, M. P. José Ovidio Claros. Folios 108-114, Cuaderno de anexos N° 2. 5 Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué. Auto del 5 de marzo de 2010. Folios 118-127, Cuaderno de Anexos N° 2. 6 1.8 El 16 de marzo, el periódico El Tiempo publicó una nota denunciando el embargo de las cuentas de Cajanal. Interrogados al respecto por los medios de comunicación, algunos magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura declararon que su actuación se limitó a revisar el desacato de la tutela proferida por el accionante, y que era él quien debía saber cuáles cuentas podían embargarse y cuáles no. 1.9 Al día siguiente, la corporación ordenó abrir una investigación disciplinaria contra el peticionario. El proceso lo inició la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, el 26 de marzo del mismo año. Luego, la actuación fue acumulada con las investigaciones adelantadas por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar, a raíz de las denuncias del gerente de Cajanal. 1.10 En síntesis, al accionante se le abrieron dos procesos disciplinarios. El 2007-429, por el fallo de tutela proferido a favor del primer grupo de docentes (2006-194), y el 2010-090, por la sentencia que amparó los derechos del segundo grupo (2006-217) y la orden de embargo. 1.11 El primer proceso terminó, en primera instancia, con sentencia del 9 de

agosto del 20106, que ordenó suspender al accionante de su cargo por 12 meses. El segundo, por fallo del 17 de noviembre7, que lo destituyó del cargo y lo inhabilitó para ejercer cargos públicos durante 10 años. Ambas sentencias fueron apeladas. Por lo tanto, se enviaron a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. 1.12 El actor presentó un memorial de recusación contra los magistrados de la Sala Disciplinaria, el 13 de enero de 20118, alegando que fijaron criterios previos sobre su caso, al estudiarlo como jueces constitucionales y al opinar sobre el mismo ante los medios de comunicación. 1.13 Los procesos concluyeron sin que los magistrados se pronunciaran sobre la recusación. El proceso 2007-429 terminó con fallo del 9 de febrero de 20119 y el 2010-09010, con sentencia del 16 de febrero. En ambos casos, se confirmaron las sentencias de primera instancia. 1.14 Por auto del 14 de marzo de 2011, el magistrado ponente de los fallos de segunda instancia (Pedro Alonso Sanabria) ordenó informarle al actor que el memorial de recusación no había ingresado a su despacho para la fecha en que estos se profirieron. Indica la providencia: “En atención al memorial suscrito por el doctor ARNEDYS PAYARES PÉREZ, a través del cual recusa a los magistrados de esta Sala, para efectos de desatar los recursos de apelación que presentó en contra de las sentencias que en su contra se dictaron por la Sala Jurisdiccional 6 Folios 143-194, Cuaderno de Anexos N° 1.

7 Folios 555-605 del cuaderno principal. 8 Folios 63-80 del cuaderno principal. 9 Folios 85-120 del cuaderno principal. 10 Folios 85-120 del cuaderno principal. 7 Disciplinaria de Descongestión del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico, por secretaría infórmesele al peticionario que debe estarse a lo dispuesto en las providencias de fechas 9 y 16 de febrero de 2011, a través de las cuales fueron confirmadas. Lo anterior por cuanto las providencias emitidas por esta Sala, al tenor de lo dispuesto en el artículo 205 de la Ley 734 de 2002, quedan ejecutoriadas al momento de su suscripción. No sobra observar que si bien el memorial de recusación tiene nota de recibo en la secretaría de esta Sala el día 18 de enero de 2011 (sic)11, es decir, antes de que la Sala profiriera las sentencias por las que se confirmó las sentencias de primera instancia, lo cierto es que fue subido al despacho del suscrito magistrado ponente, solo hasta el día 9 de marzo de 2011, y por tanto ni la Sala ni el suscrito magistrado, al momento de decidir tenían conocimiento del mismo”12 1.15 Sobre esos supuestos, el demandante acusó a las accionadas de vulnerar su debido proceso, al incurrir en las irregularidades que denominó: -Desconocimiento de la cosa juzgada constitucional -Desconocimiento del juez natural -Desconocimiento del acto propio -Desconocimiento del principio de confianza legítima -Desconocimiento del principio de favorabilidad -Desconocimiento del debido proceso justo -Desconocimiento del principio de autonomía judicial

-Desconocimiento y rechazo de las pruebas solicitadas -Desconocimiento de la inexistencia del dolo -Desconocimiento del derecho fundamental a la igualdad -Desconocimiento y falta de trámite al memorial de recusación

2. Los procesos disciplinarios Antes de referirse a los fundamentos jurídicos planteados en la acción de tutela, y para efectos de facilitar la comprensión de las pretensiones formuladas, la Sala resumirá las actuaciones más relevantes de los procesos disciplinarios cuestionados por el actor.

Primero, sintetizará el trámite del proceso 2007-429, que lo suspendió del cargo durante 12 meses por ordenar, a través del fallo de tutela del 26 de 11 Es del caso precisar que, en realidad, el memorial de recusación que el accionante formuló contra los magistrados de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que se abstuvieran de resolver las apelaciones de los dos procesos disciplinarios, fue radicado en la Secretaría de esa corporación el 13 de enero de 2011. Así lo demuestra el memorial adjuntado por el peticionario, en el que la empresa de envíos Deprisa certifica que el mismo fue entregado en esa dependencia a las 11:50 de la mañana del 13 de enero de 2011. 12 Folio 424 del Cuaderno principal. 8 octubre de 2006, el reconocimiento de la pensión gracia del primer grupo de docentes. Después, el proceso disciplinario 2010-090, que lo destituyó del cargo y lo inhabilitó para ejercer cargos públicos durante 10 años, por haber proferido el

fallo de tutela que reconoció las pensiones gracia del segundo grupo de docentes y por haber embargado las cuentas de Cajanal, para efectos de cumplir dicha orden. 2.1 Aspectos centrales del proceso disciplinario 2007-429 2.1.1 El 27 de agosto del 2007, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bolívar abrió investigación disciplinaria contra Arnedys José Payares, en su condición de Juez Segundo Civil del Circuito de Magangué, a propósito del fallo de tutela 2006-194, mediante el cual amparó los derechos fundamentales de 89 docentes, reconociéndoles la pensión gracia y el pago de los factores salariales con su respectiva retroactividad, reajustes e indexación. 2.1.2 El magistrado sustanciador formuló pliego de cargos el 5 de octubre del 2009, atribuyéndole al actor la falta relativa al incumplimiento del deber de “Respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos”, previsto el numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996. Esto, por el presunto desconocimiento de la jurisprudencia constitucional, de los artículos 6°, 8° y 37 del Decreto 2591 de 1991 (sobre las causales de improcedencia de la tutela, su carácter de mecanismo transitorio y las reglas de competencia territorial, respectivamente) y del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 (también sobre competencia para resolver la acción de tutela).

2.1.3 El disciplinable interpuso recursos contra el escrito de formulación de cargos, pero fueron rechazados por improcedentes. El término para rendir los descargos se venció 13 de enero del 2010, sin que el inculpado se pronunciara al respecto. 2.1.4 Como no hubo pruebas qué practicar, se dio traslado para alegar de conclusión. El investigado presentó sus alegatos el 8 de marzo del 2010. 2.1.5 Para fallar, la Sala tuvo en cuenta los siguientes elementos de prueba: -Copia auténtica del Acuerdo Ordinario N° 17 del 17 de abril de 1997, mediante el cual se nombró al investigado como Juez Segundo Civil del Circuito de Magangué. -Certificado de antecedentes disciplinarios de la Procuraduría General de la Nación, según el cual el investigado no registra sanciones ni inhabilidades vigentes. -Copia del fallo de tutela 2006-194, que amparó los derechos de igualdad, debido proceso y a la pensión de jubilación de Rosa Inés Otálora y otros 88 9 docentes, ordenando reconocerles su pensión gracia y pagarles los factores salariales causados el año inmediatamente anterior a aquel en el que adquirieron su estatus de pensionados, con su respectiva retroactividad, reajustes e indexación. -Informe rendido por el disciplinable sobre sus actuaciones en el proceso de tutela. -Alegatos de conclusión. 2.1.6 Por sentencia del 9 de agosto de 2010, el accionante fue declarado disciplinariamente responsable de cometer “falta grave dolosa, de conformidad con lo previsto en el numeral 2° del artículo 44, artículos 43 y 50

de la Ley 734 de 2002, numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, por infringir de manera directa el Decreto 2591 de 1991 y especialmente los artículos 6°-1, 8° y 37; artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 y el artículo 86 de la Constitución Nacional”. A juicio de la Sala a quo, el actor desconoció las reglas de competencia territorial y de procedibilidad excepcional de la tutela, al resolver favorablemente la acción formulada por los docentes, a pesar de que estos contaban con otros mecanismos judiciales para controvertir los actos administrativos que les negaron la pensión gracia en el año 2000, de que ninguno estaba domiciliado en el circuito de Magangué ni sus cédulas de ciudadanía eran de ese lugar. Consideró, entonces, que el inculpado usurpó competencias ordinarias con graves consecuencias para el erario, incurriendo en la falta prevista en el artículo 196 de la Ley 734 del 2002, relativa al “incumplimiento de los deberes y prohibiciones, la incursión en las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y demás leyes”. Tal falta fue dolosa, dada la amplia experiencia laboral del disciplinable. Por eso, fue suspendido del cargo por 12 meses e inhabilitado para ejercer cargos públicos durante el mismo tiempo. 2.1.7 El accionante apeló el fallo de primera instancia mediante escrito del seis de septiembre del 201013, alegando su competencia para resolver las tutelas formuladas contra cualquier organismo o entidad del sector

descentralizado por servicios del orden nacional, como Cajanal. Señaló que también tenía competencia territorial, porque en la tutela se afirma que todos los accionantes tenían su residencia en Magangué. Sostuvo que la Sala no podía sancionarlo disciplinariamente por la tutela, dado que esta hizo tránsito a cosa juzgada, al no ser seleccionada para revisión por la Corte Constitucional. Sobre las pruebas examinadas, indicó que no ofrecían la certeza necesaria para condenar. Por último, le pidió a la Sala ad quem ser consecuente con la providencia que dictó el 3 de diciembre de 2009, cuando le ordenó a Cajanal cumplir la 13 Folios 187-223, Copia de la inspección del proceso disciplinario. 10 sentencia del 11 de diciembre de 2006, también proferida por él, en relación con el reconocimiento de la pensión de gracia del otro grupo de docentes. 2.1.8 El proceso disciplinario se le asignó por reparto al Magistrado Jorge Armando Otálora, quien se declaró impedido por tener una relación de amistad con el apoderado del procesado. La Sala aceptó el impedimento, por auto del 18 de noviembre del 2010. El agente del ministerio público se notificó de las diligencias en la misma fecha. 2.1.9 El apoderado del disciplinable pidió la nulidad del proceso, y su terminación por falta de jurisdicción y competencia, dado que el proceso disciplinario se basó en una decisión judicial. Subsidiariamente, pidió anular la actuación desde la formulación de cargos, por violación al debido proceso y al derecho de defensa, ya que no se demostró que su poderdante hubiera

actuado con dolo. Solicitó, finalmente, acumular el expediente al iniciado por el otro fallo de tutela y el embargo. 2.1.10 La segunda instancia terminó con fallo del 9 de febrero de 2011, que confirmó la sentencia apelada, negó la nulidad deprecada y la petición de acumular el proceso al de radicado 2010-090. En relación con la petición de nulidad, la Sala estimó que no era procedente, porque el concepto de violación, la responsabilidad del encartado y la forma de culpabilidad fueron debidamente analizados en el fallo de primera instancia. De otro lado, descartó que el respeto de los principios de autonomía e independencia judicial impidieran adelantar juicios éticos fundados en el reproche a las providencias judiciales. En su criterio, la investigación disciplinaria es factible si el funcionario vulnera ostensiblemente el ordenamiento jurídico, como ocurrió en el caso fallado. A continuación, abordó cada uno de los argumentos expuestos por el actor como fundamento de la apelación. Reiteró que no tenía competencia para conocer de la acción de tutela, porque muchos de los docentes se identificaron con cédulas de ciudadanía expedidas al interior del país y las resoluciones que les negaron la pensión gracia acreditaban que trabajaron en instituciones educativas ubicadas por todo el territorio nacional. Explicó que la acción de tutela fallada por el disciplinable no resistía el test de procedibilidad y descartó que el análisis disciplinario de la decisión de tutela condujera a violar el principio de cosa juzgada y a desconocer la autoridad de

la Corte Constitucional como órgano de cierre de esa jurisdicción. Por último, se refirió a las acusaciones relativas a la providencia del 3 de diciembre del 2009, que le ordenó a Cajanal cumplir el fallo de tutela que el disciplinable dictó el 11 de diciembre del 2006. Dijo la Sala que nunca abordó el examen de la sentencia, porque su función consistió en velar por el trámite del incidente de desacato, en cumplimiento de la jurisprudencia constitucional 11 que admite promover tutelas contra esas providencias. Confirmó, por eso, la sanción impuesta en la primera instancia. 2.2 Aspectos centrales del proceso disciplinario 2010-090 2.2.1 A través del oficio PSD-133, la Presidencia de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura remitió a la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura del Atlántico copia de una publicación del diario El Tiempo, en la que se advertía sobre embargo de las cuentas de Cajanal, por 21.000 millones de pesos, que había dictado el Juez Segundo del Circuito de Magangué, para pagar 95 pensiones irregulares. En la nota de prensa, el liquidador de Cajanal acusaba al juez de extralimitarse en sus funciones, de usurpar competencias de la jurisdicción contenciosa administrativa y de deformar el objeto de la tutela. Decía, además, que el juez ya había sido denunciado en el 2008 por una decisión similar que beneficiaba a 89 docentes. Después de practicarle una inspección judicial al expediente de la tutela 2172006 y de escuchar en exposición espontánea al juez Payares, la Sala ordenó la apertura de la investigación disciplinaria, a través de auto del 26 de marzo de 2010, que dispuso practicar varias pruebas tendientes a verificar los hechos denunciados. 2.2.2 El 26 de abril, ordenó la suspensión provisional del juez, por tres meses. El Consejo Superior de la Judicatura confirmó la suspensión en grado de consulta, mediante providencia del 20 de mayo. El 17 de agosto, la suspensión provisional fue prorrogada por otros 3 meses. 2.2.3 La Sala dictó pliego de cargos el 14 de julio, por la infracción del numeral 1° del artículo 153 de la Ley 270 de 1996, que les asigna a los funcionarios y empleados de la administración de justicia el deber de respetar, cumplir y, dentro de la órbita de su competencia, hacer cumplir la Constitución, las leyes y los reglamentos. También lo acusó de cometer la falta gravísima dolosa consagrada en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 734 del 2002, relativa a la realización objetiva de una descripción típica consagrada en la ley, sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. Esto último, en relación con el artículo 413 del Código Penal, que regula el prevaricato por acción, en concordancia con el artículo 86 de la Constitución, el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo y los artículos 6-1, 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.

El disciplinable habría incurrido en tales conductas, al tramitar una acción de tutela abiertamente improcedente, en desconocimiento de la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, y por la orden de embargo dictada en dicho proceso. 12 2.2.4 En sus descargos, el investigado insistió en que su decisión no puede ser cuestionada por la jurisdicción disciplinaria, ya que fue excluida de la revisión de la Corte Constitucional. Sobre el embargo, dijo que nada le prohíbe al juez constitucional decretarlo, en aras de la protección de un derecho fundamental o del cumplimiento de un fallo de tutela, y que el pago de obligaciones de estirpe laboral es una de las excepciones admitidas frente al principio de inembargabilidad presupuestal. Adicionalmente, pidió aplicar la prejudicialidad constitucional, hasta que la Corte se pronunciara de fondo sobre el fallo de tutela del 3 de diciembre del 2009, mediante el cual el Consejo Superior de la Judicatura ordenó hacer efectivo el embargo cuestionado14. Por último, solicitó practicar nuevas pruebas. 2.2.5 El 24 de septiembre, la Sala a quo resolvió la solicitud de pruebas del investigado, negando algunas de ellas por impertinentes, inconducentes y superfluas15. El Consejo Superior de la Judicatura confirmó esa decisión el 8 de noviembre16. 2.2.6 La Sala dio traslado para alegar de conclusión el 29 de octubre. En esa oportunidad, el apoderado del investigado alegó la vulneración los principios de doble incriminación y de favorabilidad. Dijo que su defendido no

trasgredió la ley ni el precedente judicial y que, en materia disciplinaria, no se le podía imputar el prevaricato por acción. 2.2.7 La primera instancia terminó con sentencia del 17 de noviembre de 2010, que declaró a Payares disciplinariamente responsable de incurrir en falta gravísima dolosa por la violación del deber impuesto en el numeral 1° de la Ley 734 de 2002, por trasgresión a lo regulado en los artículos 86 de la Constitución Política, 85 del Código Contencioso Administrativo, 6-1, 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991, y el artículo 413 del Código Penal. Expuso la Sala que la actuación del disciplinable fue arbitraria y abiertamente irregular, porque reconoció la pensión gracia de los docentes, para luego ordenar el embargo y retención de “los dineros que tuviera Cajanal EICE en liquidación y/o Buen Futuro Patrimonio autónomo, en cuantía de $21.053.851.024.25, en el Banco BBVA”. La tutela era improcedente, porque las resoluciones cuestionadas no se atacaron por los medios ordinarios, no se probó la presencia de un perjuicio irremediable ni se cumplió el requisito de inmediatez. El embargo, por su parte, no era viable, porque los dineros objeto de la medida no hacían parte de las excepciones a la regla general de inembargabilidad de los recursos estatales admitidas por la jurisprudencia constitucional. Por eso, y sin necesidad de que una autoridad judicial calificara si el disciplinable cometió 14 Dicha providencia fue seleccionada para revisión por la Sala de Selección número seis

de esta corporación, a través de auto del 11 de junio de 2010. 15 Folios 2-10, Cuaderno de anexos N° 3. 16 Folios 26-39, Cuaderno de anexos N° 3. 13 un delito, podía concluirse que tomó decisiones manifiestamente contrarias a la ley en ejercicio de sus funciones, es decir, que era sujeto activo de un prevaricato. Advirtió, además, que no se configuró ninguna de las nulidades invocadas. Dijo, incluso, que la alegada en relación con el auto que dio traslado para alegar de conclusión fue una maniobra dilatoria, dado el término del vencimiento de la prórroga de la suspensión provisional del investigado. En relación con la culpabilidad, deci