CC - T376-2012

Sentencia T-376/12

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIAFundamentos normativos PUEBLOS INDIGENAS Y COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES O AFROCOLOMBIANAS-Titulares de derechos fundamentales y sujetos de especial protección constitucional DIVERSIDAD Y AUTONOMIA-Elemento imprescindible para adecuada interpretación y aplicación de normas y principios para protección, respeto y garantía de derechos de comunidades cultural o étnicamente diversas CONVENIO 169 DE LA OIT Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD-Fundamento del derecho a la consulta previa

DECLARACION DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE

DERECHOS DE PUEBLOS INDIGENAS-Ejes centrales DECLARACION DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE DERECHOS DE PUEBLOS INDIGENAS-Refuerza el deber de consulta DECLARACION DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE DERECHOS DE PUEBLOS INDIGENAS-Fuente de derecho o de obligaciones concretas para el Estado, respecto a la protección del derecho a la propiedad colectiva CONSULTA PREVIA-Alcance y subreglas CONSULTA PREVIA-Ambito material de procedencia CONSULTA PREVIA-Procedencia frente a cualquier medida de carácter legislativo o administrativo que las afecte según Convenio 169 de la OIT y Declaración de las Naciones Unidas sobre Derechos de Pueblos Indígenas CONSULTA PREVIA-Afectación directa PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Facetas de participación de pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD-Participación, consulta

previa y consentimiento expreso, libre e informado de pueblos indígenas 2 PRESERVACION DEL ESPACIO PUBLICO Y DERECHO AL TRABAJO DE COMERCIANTES INFORMALES-Aplicación de principios de razonabilidad, proporcionalidad y confianza legítima ESPACIO PUBLICO-Afectación al interés general y uso por parte de la colectividad BIENES DE USO PUBLICO-Carácter inembargable, imprescriptible e inalienable, excluyendo el ejercicio del derecho de dominio RECUPERACION DEL ESPACIO PUBLICO OCUPADO POR VENDEDORES INFORMALES-Elementos para la aplicación del principio de confianza legitima y buena fe DERECHO AL DEBIDO PROCESO, TRABAJO Y MINIMO VITAL DE COMUNIDAD NEGRA DE LA BOQUILLADesconocimiento del principio de confianza legítima al tratar conflicto entre derecho al trabajo de vendedores informales y preservación del espacio público DESISTIMIENTO DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia durante el trámite de las instancias siempre que refiera intereses personales del peticionario/DESISTIMIENTO DE LA ACCION DE TUTELA-Improcedencia cuando es elevado después de la escogencia de un expediente por la Corte Constitucional DESISTIMIENTO DE ACCIONANTE EN ACCION DE TUTELAImprocedencia por cuanto juez de primera instancia vinculó a la Comunidad negra de La Boquilla y por presentarse carencia actual de objeto por daño consumado DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE LA COMUNIDAD NEGRA DE LA BOQUILLA-Violación por entrega de concesión a operador privado sobre área de playa en el corregimiento

ocasionando el retiro de los carperos ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOSProcedencia excepcional cuando sea imprescindible para salvaguardar un interés iusfundamental ACCION DE TUTELA DE PUEBLOS INDIGENAS O COMUNIDADES AFRODESCENDIENTES-Procedencia excepcional COMUNIDAD NEGRA O INDIGENA-Existencia depende de la presencia de grupo social que evidencia factores objetivos constitutivos 3 de una cultura diversa y especialmente de su conciencia como grupo étnicamente diferenciado PLAYAS-Bienes de uso público que hacen parte del espacio público CONCESION SOBRE LAS PLAYAS-Fundamento normativo INTERES PUBLICO-Involucra de forma prioritaria la atención de grupos vulnerables y su participación en decisiones sobre el desarrollo de la ciudad DESARROLLO DE LAS COMUNIDADES-Ampliación de la eficacia o goce efectivo de derechos de los pueblos interesados respecto de sus prioridades PUEBLOS INDIGENAS Y COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES O AFROCOLOMBIANAS-Afectación directa se concreta en la exclusión de la comunidad en implantación de medidas destinadas al uso del espacio público PRINCIPIO DE AUTODETERMINACION Y DERECHO DE AUTONOMIA DE PUEBLOS INDIGENAS Y COMUNIDADES NEGRAS, AFRODESCENDIENTES O AFROCOLOMBIANASImposibilidad de defender prioridades en la elección de su destino con la consecuente desarticulación de la política pública asociada al turismo y manejo de las playas DERECHO A LA PARTICIPACION DE COMUNIDADES ETNICAMENTE DIFERENCIADAS-Niveles de participación

DERECHO AL CONSENTIMIENTO-Defensa cuando se prevén proyectos que suponen una seria lesión a la integridad territorial y recursos de la comunidad DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIADejar sin efectos resolución por cuanto no se surtió el trámite con la Comunidad Negra de La Boquilla e iniciar proceso de concertación DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIAPermiso de tránsito, uso de playa, ejercicio de pesca y festividades u otros eventos culturales tradicionalmente desarrollados por la comunidad negra de La Boquilla DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIAImplementación de medidas en planes de desarrollo y políticas públicas en el corregimiento de La Boquilla asegurando incorporación de la 4 comunidad para evitar se intensifique su situación de vulnerabilidad social y económica

Referencia: expediente T-3331151

Acción de tutela presentada por Jovannys Pardo Castro contra la Dirección General Marítima de la Capitanía de Puerto de Cartagena (Dimar).

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil doce (2012) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Adriana María Guillén Arango (E) y Mauricio González Cuervo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el veintisiete (27) de julio de dos mil once

(2011) y, en segunda instancia, por la Sección Primera del Consejo de Estado, el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil once (2011), con ocasión de la acción de tutela instaurada por Jovannys Pardo Castro contra la Dirección Marítima de la Capitanía de Puerto de Cartagena.1

I. ANTECEDENTES Jovannys Pardo Castro presentó acción de tutela contra la Dirección Marítima de la Capitanía de Puerto del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena, por considerar que esa autoridad vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, el trabajo y el debido proceso en relación con el principio de confianza legítima; así como el derecho fundamental de los Consejos Comunitarios de la Comunidad Negra de Unidad Comunera del Gobierno Rural de La Boquilla, Localidad de la Virgen y Turística del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena (en adelante, Comunidad de La Boquilla) a ser consultada previa la entrega de una concesión sobre un área de 8.194 mts2 de playa en el sector de Cielo Mar de La Boquilla (Cartagena) a la empresa Inversiones Talarame y Compañía S.A. 1 El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Uno, mediante auto proferido el treinta y uno (31) de enero de dos mil doce (2012). 5 1.1. De acuerdo con la peticionaria, desde hace 15 años ejerce el oficio de carpera (es decir, encargada de colocar carpas en la playa para los turistas) en el sector de Cielo Mar, corregimiento de La Boquilla, en Cartagena, donde

ofrece también servicios turísticos a los visitantes de las playas. Relata, así mismo, que el cinco (5) de julio de dos mil once (2011) no pudo realizar esas actividades, pues la administración del edificio Torre de las Américas no se lo permitió “argumentando que ellos tenían el derecho al disfrute de la playa” en virtud de un permiso otorgado por la Dirección Marítima de la Capitanía de Puerto de Cartagena (en adelante, Dimar). 1.2. Afirma que los pobladores de La Boquilla están organizados como Consejo Comunitario en los términos establecidos por la Ley 70 de 1993 de manera que la comunidad se encuentra amparada por el Convenio 169 de la OIT, el cual establece la obligación de consultar a las comunidades indígenas y afrodescendientes antes de adoptar medidas que afecten sus intereses. 1.3. Indica que la Dimar expidió la Resolución 0497 de veinticuatro (24) de noviembre de dos mil nueve (2009) por medio de la cual otorgó una concesión a Inversiones Talamare sobre un área de playa marítima de 8195 mts2, sin haber consultado a la Comunidad de La Boquilla, desconociendo así lo previsto en el Convenio 169 de la OIT, particularmente, en sus artículos 6º y 7º y la jurisprudencia constitucional. 1.4. Alega que la decisión adoptada por la Dimar se tradujo también en una trasgresión a sus derechos fundamentales al trabajo y al debido proceso pues durante los quince años que viene desempeñándose como carpera nunca fue molestada por las autoridades y sólo en 2011, dos años después de expedida

esa resolución se le impidió continuar con sus labores en las playas de Cielo Mar.

2. A partir de los hechos y argumentos expuestos en la demanda, la peticionaria solicitó “ordenar [a la Dimar] que derogue la Resolución 0497 de

2004”.

3. El Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda mediante auto de trece (13) de julio de dos mil once (2011). En la misma providencia decidió vincular al trámite al Director General Marítimo de la Capitanía de Puerto de Cartagena; al Representante Legal de la sociedad Inversiones Talamare y CIA.

S.C.A.; al Gerente del Hotel Las Américas Resort; y al Presidente de los Consejos Comunitarios de la Comunidad Negra de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de La Boquilla (En adelante, Consejos Comunitarios de La Boquilla). Además, el juez de primera instancia decretó la recepción del testimonio del señor Benjamín Luna Gómez, Presidente de los Consejos Comunitarios de La Boquilla y ofició al Ministerio del Interior y de Justicia y a la Secretaria del 6 Interior del Distrito de Cartagena con el fin de que certificaran, en el marco de las funciones de cada entidad, sobre la existencia de comunidades indígenas o afrodescendientes en la zona donde se otorgó la concesión objeto de controversia, mediante la Resolución 0497 de 2009.

4. Posición de las autoridades vinculadas al proceso. 4.1. Intervención de los Consejos Comunitarios de la Comunidad Negra

de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de La Boquilla. El señor Benjamín Luna Gómez, actuando como Presidente de los Consejos

Comunitarios La Boquilla radicó un oficio durante el trámite de la primera instancia, solicitando conceder el amparo, con base en las siguientes razones: (i) El Consejo que representa se encuentra organizado y ha sido reconocido oficialmente por la Secretaría del Interior y la Oficina de Asuntos Étnicos del Distrito de Cartagena. (ii) La accionante es nativa de La Boquilla y hace parte de los Consejos Comunitarios reconocidos por las autoridades oficiales. (iii) Un grupo de personas pertenecientes a la comunidad de La Boquilla, entre quienes se cuenta la peticionaria, se dedica a colocar carpas y prestar servicios turísticos en las playas de Cielo Mar desde hace 15 años, con el fin de obtener ingresos para cubrir las necesidades vitales de sus familias. El 15 de julio de 2011, cuando se disponían a hacerlo, encontraron que el espacio que habitualmente utilizan se encontraba ocupado por carpas de propiedad el Hotel Las Américas. Por esa razón, dirigieron un oficio al señor Gerente de Protucaribe (Hotel Las Américas Resort), solicitando una explicación sobre una situación que estiman violatoria de sus derechos, sin obtener respuesta. Anteriormente, la Administración del Hotel les propuso a los afectados pagarles una indemnización, o vincularlos a sus actividades, oferta que fue rechazada. (iv) El siete (7) de julio de dos mil once (2011), un grupo de pobladores de La Boquilla realizó una marcha de protesta frente a las instalaciones del Hotel Las Américas Resort, en solidaridad con los carperos afectados. Los miembros de la comunidad retiraron las carpas del Hotel y colocaron las suyas; la policía

llegó posteriormente y “después de la mediación del oficial que atendió el caso, una comisión integrada por los afectados, dialog[ó] con las directivas del Hotel y nuevamente les ofrec[ieron] vinculación laboral en otro oficio, los nativos no aceptan”. El Hotel presentó la Resolución 0497 de 24 de noviembre de 2009 por la cual la Dimar le otorgó la concesión ya mencionada, razón por la cual el Policía encargado ordenó el retiro de las carpas de los nativos y la reinstalación de las del Hotel. La protesta fue pacífica y los miembros de la comunidad no atentaron contra los turistas ni las instalaciones del Hotel, como lo afirmaron los medios masivos de comunicación. 7 (v) La Dimar tenía la obligación de adelantar el trámite de consulta previa antes de expedir la Resolución 0497 de 2009 en cumplimiento del Convenio 169 de la OIT pues el otorgamiento de esa concesión priva a la comunidad del disfrute de la playa como “espacio público, explotación para la pesca, servicios turísticos, actividades ancestrales de los boquilleros”, y amenaza el mínimo vital y el derecho al trabajo de sus miembros. El dieciocho (18) de julio de dos mil once (2011), el Tribunal Administrativo de Bolívar recibió el testimonio del señor Benjamín Luna, en el cual se reiteraron las razones de hecho y consideraciones jurídicas recién reseñadas. 4.2. Intervención de la Dirección General Marítima de la Capitanía de Puerto de Cartagena. El señor Juan Carlos Gómez López, en calidad de Capitán de Puerto de Cartagena Encargado, intervino en el trámite de la primera instancia y solicitó

negar el amparo con base en los siguientes argumentos: (i) La tutela es improcedente para declarar la nulidad de los actos administrativos. La resolución cuestionada es un acto administrativo, así que los peticionarios deben acudir a la vía contencioso administrativa para cuestionar su legalidad. En el caso de estudio no se demostró la amenaza de un perjuicio irremediable que dé viabilidad a la intervención del juez constitucional. (ii) La Dimar, en ejercicio de las funciones que le confiere el Decreto Ley 2324 de 1984, otorgó concesión por diez años a la Sociedad Inversiones Talamare sobre un área de 8.194 mtrs2, correspondiente a un bien de uso público bajo jurisdicción de la Capitanía del Puerto de Cartagena, mediante la Resolución 0497 de 24 de noviembre de 2009, cumpliendo los requisitos legales establecidos en el artículo 169 del Decreto Ley 2324 de 1984, donde se establece que las solicitudes de concesión deben incorporar: a) certificación del Alcalde en la que conste que el terreno no está ocupado por otra persona, destinado a uso público o a un servicio oficial, y que la obra o proyecto a adelantar no ofrece inconvenientes a la municipalidad; b) los planos de construcción; c) el concepto del Ministerio del Medio Ambiente o la CAR competente en que se exprese que las explotaciones o construcciones a adelantar no son contrarias a las normas de conservación y protección de recursos naturales renovables de la zona. Al trámite administrativo que dio lugar a la Resolución 0497 de 2009, se incorporó certificación de la Alcaldía de Cartagena, en la que “(…) se hace

constar que ‘las zonas objeto del proyecto corresponden a un área de playa, la cual se encuentra desocupada, [es] de uso público; no está destinada a ningún uso público o servicio oficial; y no ofrece ningún inconveniente al 8 Distrito de Cartagena’”. Así mismo, Cardique conceptuó positivamente sobre la viabilidad al proyecto, a través de la resolución 0683 de 2006. La Comunidad de La Boquilla tuvo la oportunidad de oponerse al trámite entre el 17 de julio de 2009 y el 1º de septiembre de 2009, período en que se fijaron los edictos previstos para el efecto, siguiendo lo prescrito por el artículo 171 del Decreto Ley 2324 y no lo hizo, como tampoco ocurrió durante la diligencia de entrega formal de la concesión, que tuvo lugar el 22 de enero de 2010. (iii) La inscripción y registro de los Consejos Comunitarios de La Boquilla, se formalizó mediante Resolución 2747 de 21 de diciembre de 2009, es decir, con posterioridad a la Resolución 0497 de 2009. (iv) Los bienes de uso público son inalienables, inembargables e imprescriptibles; su titularidad corresponde al pueblo y son administrados por el Estado. Algunos reciben esa denominación por su naturaleza y otros, por ministerio de la ley. Entre los primeros, se encuentran las costas del mar, los ríos, lagos y lagunas. El Estado no puede quitarles esa calidad ni los particulares adquirirlos por ningún modo. Además, de acuerdo con el artículo 4º de la Ley 70 de 1993, no pueden ser titulados como propiedad colectiva de

las comunidades afrocolombianas. En ese orden de ideas, no se presentó violación al derecho fundamental a la Consulta Previa en el caso bajo estudio, porque la consulta solo procede cuando el territorio donde se va a efectuar el proyecto, obra o actividad coincide total o parcialmente con zonas de resguardo o territorios adjudicados como propiedad colectiva a las comunidades negras, o cuando el Ministerio del Interior certifica su presencia en un territorio no titulado. En esta oportunidad, la inscripción y registro de los consejos comunitarios fue posterior a la expedición del acto administrativo de concesión, cuestionado por la peticionaria. Como el objeto de la concesión es un bien de eso público, excluido de la aplicación de la Ley 70 de 1993, la Dimar no pretermitió trámite alguno.

5. Sociedad Inversiones Talamare y CIA S.C.A.

Inversiones Talamare y CIA S.C.A., a través de apoderado, intervino en el trámite de la primera instancia y solicitó declarar la improcedencia del amparo, con base en los siguientes argumentos: (i) El trámite de concesión objeto de controversia se desarrollo con respeto por las formalidades legales, entre las cuales se encuentra la invitación a las personas interesadas para concurrir al proceso. Sin embargo, ninguna persona compareció a formular reparo alguno contra la concesión requerida por la empresa a la Dimar. 9 (ii) La concesión fue otorgada mediante Resolución 0497 de 24 de noviembre de 2009 de la Dimar, antes de que se emitiera la Resolución 2747 de 21 de diciembre de 2009, por la cual se reconocieron los Consejos Comunitarios de La Boquilla. Al carecer del reconocimiento legal, el Consejo no podía ser

citado al procedimiento administrativo. (iii) El edificio Torres de las Américas no se encuentra situado en La Boquilla sino en el sector de Cielo Mar, como señala la resolución controvertida, y puede comprobarse mediante una visita a la zona. Tampoco es contiguo a la zona pues entre el mismo y “el asentamiento habitacional autóctono de La Boquilla se interponen edificios modernos en una distancia aproximada de un kilómetro”. (iv) La Secretaría de Planeación de Cartagena, el 17 de diciembre de 2008, certificó que el área objeto de concesión se encontraba desocupada y no estaba destinada a un uso público particular. (v) Ninguna persona puede pretender derechos sobre una zona de uso público, menos si no ejercía ocupación ni existía uso permitido por autoridad alguna. (vi) Inversiones Talamare S.C.A. ejerce los derechos derivados de la concesión sin perturbar el derecho de ninguna persona al uso de zonas adyacentes a la playa. Así, por ejemplo, a la accionante no se le ha impedido que “plante carpas fuera de la zona de concesión. Si no lo hace en ellas es porque la autoridad pública u persona distinta (sic) […] se lo impide o ella no lo quiere”. (vii) Inversiones Talamare S.C.A. recibió el área concesionada el 22 de enero de 2010 y no colocó sus carpas de forma inmediata debido a que el Edificio Torre de las Américas se inauguró el 4 de junio de 2010.

6. Otros aspectos relevantes del trámite de primera instancia. 6.1. El Ministerio del Interior remitió un oficio al juez constitucional de

primera instancia, en el que expresó: “(…) [U]na vez realizada la revisión se establece que en el área de influencia de la zona de concesión de playa otorgada por la Dirección General Marítima (DIMAR) a la Sociedad Inversiones Talamare y CIA localizada en el sector Cielo Mar, corregimiento de La Boquilla, NO SE REGISTRAN comunidades indígenas y/o afrodescendientes. Vale resaltar que el grupo de Consulta Previa, certifica la presencia de comunidades en el área de influencia de un proyecto, obra o actividad que se vaya a desarrollar. || Con relación a la Comunidad Afrodescendiente de La Boquilla, le comunico que ésta, se inscribió y registró ante la Secretaria de Participación y Desarrollo Social de la Alcaldía del Distrito 10 Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y fue aceptada mediante Resolución No. 0005 del 14 de septiembre de 2005. En cumplimiento de lo establecido en el artículo 15 parágrafo 2 del Decreto 3770 de 2008, se remitió copia de la citada resolución al Ministerio del Interior y de Justicia para los fines pertinentes. Sin que con esto quede registrado el Consejo Comunitario ante la Dirección de Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras”.2

7. El señor Milton Enrique Buelvas, actuando como Secretario del Interior y Convivencia Ciudadana del Distrito de Cartagena de Indias remitió un oficio al juez de primera instancia por medio del cual certificó la existencia de los Consejos Comunitarios de La Boquilla, señalando que fueron inscritos

mediante Resolución 005 de 14 de septiembre de 2005; que su Presidente es el señor Benjamín Luna Gómez, y que “a efectos de certificar la existencia de comunidad negra en el corregimiento de La Boquilla, se deberá acudir a la Dirección de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior y de Justicia.” En medio magnético, se anexaron al expediente los planos del corregimiento de La Boquilla y una relación de los proyectos de construcción y turismo que actualmente se desarrollan en el sector.

8. Decisiones judiciales objeto de revisión. 8.1. Sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante providencia de veintisiete (27) de julio de dos mil once (2011) decidió conceder el amparo con base en las siguientes razones: 8.1.1. Procedibilidad (o procedencia formal). El artículo 86 de la Constitución Política establece el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, de acuerdo con el cual la acción sólo procede en ausencia de un mecanismo judicial, o cuando a pesar de existir, resulta ineficaz para proteger el derecho fundamental invocado. En el caso objeto de estudio, “a primera vista (…) existe otro mecanismo judicial que permite proteger (…) el derecho invocado. Así, encontramos como la jurisdicción contencioso administrativa tiene, dentro de su ámbito de competencia (…) la potestad de conocer de las acciones que busquen ‘la nulidad de los actos administrativos’”; de la misma 2 La Resolución 0005 de 14 de septiembre de 2005 de la Secretaría de Participación y Desarrollo Social,

allegada al expediente de tutela, expresa: “El suscrito Secretario de Participación y Desarrollo Social del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, conforme a la delegación conferida mediante la expedición del Decreto 1172 de 4 de octubre de 2004 y lo dispuesto en los artículos 9 y 20 del Decreto 1745 de 1995, reglamentarios de la Ley 70 de 1993 se permite registrar e inscribir el Consejo Comunitario de Comunidades Negras de la Unidad Comunera de Gobierno Rural de la BOQUILLA jurisdicción del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias Departamento de Bolívar. Fue constituido este Consejo Comunitario en La Boquilla mediante Asamblea que se realiza el día 10 de junio de 2005 (…) [Sigue la lista de integrantes del Consejo]”. 11 manera no se encuentran pruebas que acrediten la amenaza de un perjuicio irremediable, de manera que no puede analizarse por vía de tutela la legalidad o constitucionalidad del acto administrativo demandado. Sin embargo, es procedente analizar si su aplicación, frente a los miembros de la Comunidad de La Boquilla podría derivar en una violación a derechos reconocidos en la Constitución Política e instrumentos de derecho internacional como el Convenio 169 de la OIT, entre los que se encuentran la diversidad cultural y la consulta previa. 8.1.2. Análisis de fondo: las partes accionadas (o vinculadas como sujetos pasivos de la acción por el juez) violaron los derechos fundamentales de la Comunidad Negra de La Boquilla pues (i) a partir de la sentencia T-129 de 2011 se establece el principio o concepto de Constitución Cultural que recoge

todas las normas que protegen la diversidad cultural de la Nación. En ese marco, y tomando en consideración el Convenio 169 de la OIT, resulta claro que las comunidades negras “no pueden ser arrebatadas de su territorio, entendiendo como tal la porción de terreno que ocupan, en el que desarrollan las actividades propias de su entorno cultural, sin que previamente se haya consultado a dichas comunidades, estableciendo unos mecanismos que les permitan, en primer lugar, ser beneficiarios directos de la explotación económica proyectada en dicho territorio y, al mismo tiempo, preservar la riqueza cultural de la comunidad.” La suscripción del Convenio 169 de la OIT comporta la existencia de un derecho fundamental a la consulta previa en cabeza de las comunidades negras, el cual consiste en ser consultadas antes de la toma de cualquier decisión legislativa o administrativa que las afecte. Un “análisis sistemático” de las normas que regulan la materia y, en especial de la Ley 70 de 1993 y el Convenio 169 de la OIT, permite concluir que las comunidades negras se definen como “el conjunto de familias de ascendencia afrocolombiana que poseen una cultura propia, comparten una historia y tienen sus propias tradiciones y costumbres dentro de la relación campo-poblado, […] revelan y conservan conciencia de identidad que las distinguen de otros grupos étnicos”. En el caso concreto “es un hecho notorio que, por lo tanto no requiere prueba, […] que la comunidad del corregimiento de La Boquilla es, efectivamente, una comunidad negra, que en el territorio donde se encuentra establecida

desarrolla su propia cultura, tienen una historia común amparada por la amplia tradición que tienen en la ciudad y comparten unas tradiciones y costumbres dentro de ese ámbito territorial”. De acuerdo con la sentencia T-955 de 2003 el concepto campo-poblado “nos lleva al necesario análisis [sobre] la relación con el territorio y tradición adquirida por la costumbre y las tradiciones de una determinada comunidad con el entorno donde se encuentra ubicado. Ahora bien, muchas de las tierras ocupadas por esa comunidad son bienes de la nación, tales como las playas, 12 bienes excluidos de la posibilidad de ser tituladas como territorio colectivo de las comunidades negras […] siguiendo el principio de confianza legítima y en atención a la relación campo-poblado “existente entre miembros de la comunidad de La Boquilla con el sector de playa otorgado en concesión por parte de la DIMAR, no se puede desconocer, a estas alturas, el desarrollo de la tradición de miembros de esa población en dicho territorio, máxime cuando la misma se ha presentado como consecuencia de los desplazamientos del casco urbano del corregimiento en busca de actividades que permitan su supervivencia”. La confianza legítima sobre el uso de esas playas se infiere de las siguientes premisas: (i) la comunidad las ha ocupado de buena fe; (ii) la entrega en concesión de las mismas a Inversiones Talamare SCA acarrea una desestabilización de las relaciones “en las cuales se encontraban”; y (iii) es necesario adoptar medidas transitorias que permitan a los miembros del corregimiento adaptarse a una nueva situación creada por las autoridades. Es

reprochable entonces que la Alcaldía haya expedido una certificación negando la presencia de la comunidad en el área objeto de concesión, y que las accionadas propicien el desalojo de los miembros de la comunidad, olvidando que los derechos fundamentales son irrenunciables. Si bien, de acuerdo con el texto de la Ley 70 de 1993, la consulta sólo procede cuando una decisión afecte al territorio colectivo o el Ministerio del Interior certifique que en el terreno se encuentra una comunidad negra, el Convenio 169 de 1989 impone la obligación cuandoquiera que se pretenda adoptar una decisión que afecte a estas comunidades. En el caso concreto, no cabe duda de que la Comunidad de La Boquilla se ve afectada directamente por la concesión pues el desplazamiento al que se han visto abocados sus miembros los ha hecho cambiar los medios de subsistencia tradicionales y, amparados por el principio de confianza legítima, desarrollaban una actividad en la zona, cuya legalidad nunca fue puesta en duda y de esa manera obtenían el sustento diario. Ahora bien, aunque la certificación aportada por la accionante indica que la Comunidad Negra fue registrada mediante resolución 2747 de 21 de diciembre de 2009, los documentos remitidos por el Ministerio del Interior y de Justicia y la Secretaría del Interior del Distrito de Cartagena demuestran que desde 2005 la Alcaldía reconoció la existencia de dicha comunidad, como consta en la Resolución 005 de 14 de septiembre de 2005. El Juez de Primera instancia decidió entonces ordenar la inaplicación de la Resolución 0497 de 2009 en relación con los carperos pertenecientes a la

Comunidad de La Boquilla. Realizar un censo de los afectados que se encontrarían amparados por la medida de protección, y establecer la duración temporal de las órdenes “hasta tanto la Dirección General Marítima – DIMAR no expida un nuevo acato administrativo a través del cual se entregue en concesión las playas objeto de esta acción a la sociedad INVERSIONES 13 TALAMARE SAS, o a cualquier otra, previa la acreditación del cumplimiento de la consulta previa a los “Consejos Comunitarios de la Comunidad Negra de La Boquilla”. 8.2. Impugnación. 8.2.1. De Inversiones Talamare y CÍA S.C.A. E