CC - T478-2012

Sentencia T-478/12

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Fundamental autónomo DERECHO A LA SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL DEL NIÑOFundamental prevalente DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS-Instrumentos internacionales de protección DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Comprende, entre otros, el derecho a acceder a servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad DERECHO A LA SALUD Y CONCEPTO DEL MEDICO TRATANTE-Es el principal criterio para determinar el servicio que se requiere pero no es el único/PRESTACION DE TRATAMIENTOS Y MEDICAMENTOS NO INCLUIDOS EN EL POS-La EPS no está autorizada a rechazar de manera absoluta y sin fundamento científico, el concepto de un médico no adscrito a su entidad En el Sistema de Salud, la persona competente para decidir cuándo alguien requiere un servicio de salud es el médico tratante, por estar capacitado para decidir con base en criterios científicos y por ser quien conoce al paciente. La jurisprudencia constitucional ha considerado que el criterio del médico relevante es el de aquel que se encuentra adscrito a la entidad encargada de garantizar la prestación del servicio; por lo que, en principio, el amparo suele ser negado cuando se invoca la tutela sin contar con tal concepto. No obstante, el concepto de un médico que trata a una persona, puede llegar a obligar a una entidad de salud a la cual no se encuentre adscrito, si la entidad tiene noticia de dicha opinión médica, y no la descartó con base en información científica, teniendo la historia clínica particular de la persona, bien sea porque se valoró

inadecuadamente a la persona o porque ni siquiera ha sido sometido a consideración de los especialistas que sí están adscritos a la entidad de salud en cuestión.

SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y

PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Reiteración de jurisprudencia SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Cuotas moderadoras o copagos no pueden convertirse en barreras de acceso al servicio para personas que no tienen recursos económicos SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Exoneración de pago de cuota moderadora por incapacidad económica Las EPS y las entidades territoriales que obstaculizan el acceso a los servicios de salud a una persona que carece de recursos económicos, irrespetan su derecho constitucional a acceder a los servicios de salud sin discriminación y, además, actúan en contra de la ley, puesto que la constitucionalidad de la norma legal invocada fue condicionada precisamente, a que el pago no se constituya en una barrera a la accesibilidad al servicio de salud para los que carecen de recursos económicos. Se considera que no se cuenta con la capacidad económica para asumir el costo de las cuotas y copagos determinados en la Ley y por lo tanto exonerados del pago de las mismas, en aquellos casos en que se afecta el mínimo vital de la persona. DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS Y NIÑAS CON DISCAPACIDAD-Concepto de integralidad en el servicio de salud DERECHO A LA SALUD DEL NIÑO-Orden a EPS para autorizar gastos de transporte para menor y su acompañante a otra ciudad DERECHO A LA SALUD DEL MENOR DISCAPACITADOSuministro de pañales

Referencia: expediente T3292971

Acción de tutela instaurada por Martha Cecilia Mayorga Lopez en contra de Saludcoop E.P.S. Magistrada Ponente (E): Adriana María Guillén Arango

Colaboró: Catalina Irisarri Boada

Bogotá, DC., veinticinco (25) de junio de dos mil doce (2012) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Adriana María Guillén Arango, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del trámite de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Yumbo – Valle, el veinticinco (25) de agosto de 2011, y el Juzgado 2 Sexto Civil del Circuito de Cali - Valle, el cinco (5) de octubre de 2011, en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES De los hechos y la demanda.

1. La señora Diana Milena Franco Atehortúa en su calidad de Personera Municipal de Yumbo – Valle y actuando en representación de Martha Cecilia Mayorga López agente oficioso de su hijo menor de edad y discapacitado José Fernando Sevilla Mayorga, instauró acción de tutela en contra de Saludcoop E.P.S, por considerar que dicha entidad vulneró los derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana del menor, con base en los siguientes hechos y consideraciones: 1.1. Señaló que su representada, la señora Martha Cecilia Mayorga López, es la madre del menor José Fernando Sevilla Mayorga quien cuenta con 19 meses de

edad1 y fue diagnosticado entre otras patologías con Síndrome de Down2. Asimismo indicó que se encuentran afiliados a Saludcoop E.P.S 3. 1.2. Manifestó que los médicos tratantes del menor han ordenado entre otras atenciones las siguientes: “terapias, controles ortopedistas, neurólogo, nutricionista, endocrinólogo, pediatra, terapias de neurodesarrollo, zapatos ortopédicos, ordenes de medicamentos, endocrinologa” las cuales no puede costear la madre del menor puesto que se encuentra sin trabajo y su compañero devenga el salario mínimo, del cual depende toda su familia compuesta por cinco (5) personas (dos hijos más, el menor José Fernando, la madre del menor y su compañero). 1.3. Indicó que la madre del menor ha solicitado a Saludcoop E.P.S que se le exonere de cubrir las cuotas moderadoras y los copagos, pues adicionalmente debe incurrir en otros gastos como son los pañales desechables, la leche (GAIN 3), gastos de transporte y otros adicionales que surgen con ocasión de la atención del menor José Fernando. Señaló que hasta la fecha de interposición de la presente tutela, la entidad requerida no se ha manifestado al respecto. 1.4. De conformidad con la situación fáctica señalada, el once (11) de agosto de 2011 ante el Juzgado Segundo Civil Municipal de Yumbo, la Personera Municipal de Yumbo obrando en nombre y representación de Martha Cecilia Mayorga López, instauró acción de tutela en contra de Saludcoop E.P.S, al considerar que 1Según consta la copia del Registro Civil de Nacimiento, la fecha de nacimiento del menor es 15 de enero de

2010, por lo que a la fecha de expedición de esta sentencia el menor cuenta con aproximadamente 2 años y 6 meses de edad. Folio 2 Cuaderno No. 1 del expediente. 2 Así consta en la copia de la Historia Clínica del menor José Fernando Sevilla Mayorga en la fecha del nacimiento. Folio 36 Cuaderno No. 1 del expediente. 3 Esta información se ratifica con la copia del formulario de novedades de afiliación No. 13846238, en donde constan como beneficiarios del señor José Fernando Sevilla Aguilar las siguientes personas: José Fernando Sevilla Mayorga, Martha Cecilia Mayorga López y Juan Carlos Mondragón Mayorga. Folio 26 Cuaderno No. 1 del expediente. 3 dicha entidad, con su actitud omisiva ha evadido la atención integral que requiere el menor José Fernando Sevilla Mayorga, vulnerando con ello los derechos fundamentales a la vida, salud y dignidad humana del menor. En consecuencia, solicitó que se ordene a Saludcoop E.P.S que en el término de cuarenta y ocho (48) horas disponga autorizar la inmediata atención integral y especializada que requiera el menor, relacionada con las enfermedades diagnosticadas incluido el Síndrome de Down. Asimismo pidió se garantice el cubrimiento total de todo el servicio de salud POS y No POS que requiera el menor hasta la recuperación integral y total de su salud, junto a todas las demás necesidades médicas sean farmacológicas, de insumos como pañales desechables y leche GAIN 3, terapéuticas, de transporte, traslados en ambulancia cuando así lo requiera, para garantizar su tratamiento adecuado e integral, de forma permanente y oportuna.

También solicitó que se ordene a Saludcoop E.P.S reconocer, si así lo requiere, los gastos de transporte, alojamiento y manutención del paciente y un acompañante desde Yumbo a cualquier municipio del país. Igualmente, requirió que se ordene a Saludcoop E.P.S cubrir el cien por ciento (100%) del costo de los tratamientos y medicamentos que requiera el menor para su recuperación integral, así como los demás servicios de salud que demande con ocasión de la enfermedad diagnosticada, por lo cual pidió se ordene a Saludcoop E.P.S abstenerse de cobrar las cuotas de recuperación. Finalmente, pidió se ordene al FOSYGA reembolsar a Saludcoop E.P.S el cien por ciento (100%) de los gastos que no le corresponda asumir y que llegue a asumir como consecuencia del fallo de tutela. Asimismo solicitó inaplicar el artículo 2º de la Resolución 2949 de 2003 del Ministerio de Protección Social, para que así el pago se realice en un plazo máximo de 10 días. Adicional a las peticiones enunciadas, la accionante solicitó la adopción de medidas preliminares encaminadas a garantizarle al menor José Fernando Mayorga Sevilla la atención inmediata, integral, especializada POS y No POS, hasta la recuperación total del menor. Respuesta de la entidad demandada.

2. El veintiséis (26) de agosto de dos mil once (2001), Sandra Piedad Villamil Peña en su calidad de Gerente Regional de Saludcoop E.P.S, estando fuera del término establecido por el juzgador de primera instancia, dio respuesta a la acción de tutela oponiéndose a las pretensiones de la misma.

Indicó que el menor Sevilla Mayorga se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud en el régimen contributivo en calidad de beneficiario y que a la fecha de respuesta de la tutela registraba 330 semanas cotizadas. 4 Estimó que no se puede acceder a la solicitud de la alimentación en la medida en que el usuario no tiene a la fecha orden médica por este concepto y el suministro del mismo sólo se ordena en aquellos casos en que se cuente con diagnóstico de desnutrición o aquellos casos de niños con orden de alimentación parenteral por gastronomía. Respecto de la solicitud de pañales indicó que los mismos no hacen parte del Plan Obligatorio de Salud –POS y los mismos son considerados como exclusiones del régimen contributivo. Señaló que no existe orden médica o prescripción alguna de los elementos que se solicitan en la presente acción de tutela. Iguales argumentos esgrimió en relación con la solicitud de transporte para dirigirse a las terapias, señalando que la EPS al no contar con programa de transporte, el traslado debe ser formulado y debidamente justificado por el médico tratante. En lo referente a la solicitud del tratamiento integral señaló que no se han vulnerado los derechos fundamentales del menor en la medida en que la entidad ha venido autorizando los servicios requeridos y no se le ha negado la prestación de servicios o entrega de medicamentos ordenados por los médicos adscritos a la entidad, por lo que solicita declarar improcedente la presente acción. Indicó que de conformidad con la jurisprudencia constitucional en el presente caso la tutela resulta improcedente por presentarse una carencia actual de objeto en la medida en que las pretensiones objeto de la tutela han sido satisfechas y por

tanto el mecanismo de la tutela pierde su razón de ser. Adicionalmente indicó, de conformidad con la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, que para que proceda la acción de tutela contra una EPS por la negación de servicios o medicamentos no incluidos en el POS, es necesario que estos hayan sido prescritos por el médico tratante, situación que no se evidencia en el presente caso. En relación a la exoneración del pago de cuotas moderadoras y copagos, manifestó que la accionante registra un Ingreso Base de Cotización de siete millones seiscientos cuarenta mil pesos ($7.640.000), suma que amerita que la actora cuenta con capacidad para soportar estos cobros. Adicionalmente, señaló que la accionante en la tutela no presentó prueba siquiera sumaría que demuestre la afectación al mínimo vital, por lo cual solicitó no acoger favorablemente el amparo presentado. Finalmente, solicitó que en caso de que se ordene a la entidad asumir algún servicio excluido del POS o sometido a períodos mínimos de cotización, que se disponga el respectivo recobro ante el FOSYGA, dentro del término de 48 horas siguientes a la formulación de la respectiva cuenta. Intervención de las entidades vinculadas al proceso.

3. En auto del 11 de agosto de dos mil once (2011) el Juzgado Segundo Civil Municipal de Yumbo admitió la acción de tutela, vinculó en calidad de 5 coadyuvantes al Fosyga y a la Clínica Versalles y negó la solicitud de medidas provisionales, al considerar que las mismas guardan relación con el fondo del asunto.

4. El 19 de agosto el Ministerio de la Protección Social envió vía fax su

intervención dentro del proceso. En el mismo estableció que de conformidad con el Acuerdo 008 de 2009 los pañales se encuentran excluidos del POS, por lo cual el interesado en dicho servicio deberá financiarlo directamente, salvo que no tenga capacidad de pago, en cuyo caso corresponde a las entidades territoriales canalizar y garantizar dentro de la red pública o privada la prestación del servicio de salud a los afiliados al sistema que tienen periodos de carencia, necesiten tratamiento no incluidos en el POS y no cuenten con capacidad de pago. Acerca de la solicitud de transporte indicó que corresponde a la EPS determinar si el accionante cumple con los requisitos establecidos en la jurisprudencia constitucional (Sentencia T-760 de 2008) la cual estableció como requisitos para acceder a los servicios de transporte el deber de acreditar: (i) que ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (ii) que de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuario, y proceder de conformidad. Respecto a la solicitud de exoneración en el pago de cuotas moderadoras y copagos indicó que de conformidad con lo establecido en la normatividad, las cuotas moderadoras se aplican tanto a afiliados como a beneficiarios, mientras los copagos se aplican única y exclusivamente a los beneficiarios. Igualmente indicó que la EPS deberá verificar que los servicios no estén excluidos del pago de los mismos. En lo referente al tratamiento integral solicitado en la tutela, señaló que resulta necesario precisar cuáles son los medicamentos y procedimientos requeridos a fin

de que la EPS pueda establecer si los mismos se encuentran incluidos o no en el POS, para de esta manera poder ejercer el derecho de defensa. Precisó que el fallo de tutela no puede ir más allá de la amenaza o vulneración de los derechos, por lo cual constituiría un exceso proteger derechos a futuro sin que se concrete su violación o amenaza. Finalizó su intervención solicitando que en caso de que la accionante no cumpla con los requisitos establecidos se niegue el amparo. Igualmente solicitó que en caso de que se conceda el amparo se niegue el recobro ante el FOSYGA y en su lugar se ordene que el accionante sea atendido en la red pública de salud o en las entidades privadas con las cuales la entidad territorial competente tenga contrato. Decisiones judiciales objeto de revisión. Primera Instancia. Juzgado Segundo Civil Municipal de YumboValle. 6

5. En sentencia del veinticinco (25) de agosto de dos mil once (2011), el Juez Segundo (2º) Civil Municipal de Yumbo concedió el amparo y ordenó a Saludcoop E.P.S expedir las autorizaciones necesarias de conformidad con lo ordenado por los médicos tratantes adscritos a esa EPS, asegurando que al menor José Fernando Sevilla Aguilar se le proporcione el tratamiento integral.

Igualmente, dispuso autorizar el transporte en ambulancia cuando así lo requiera el menor, de conformidad con lo prescrito por los médicos tratantes y finalmente ordenó exonerar al menor de cancelar las sumas correspondientes copagos y cuotas moderadoras. Asimismo dispuso la posibilidad que la EPS accionada recobre ante el FOSYGA el valor de los servicios NO POS en que pueda incurrir dicha entidad en

cumplimiento de las órdenes proferidas en la sentencia de tutela. Para llegar a esta solución, el a quo luego de hacer un análisis de la jurisprudencia constitucional respecto del derecho a la salud, así como de la Ley 100 de 1993 que consagra el Sistema de Seguridad Social en Salud, estableció que el derecho a la salud respecto de los niños es considerado como fundamental razón por la cual en el caso concreto debe ampararse el mismo por medio de la acción de tutela.

6. En escrito recibido el cinco (5) de septiembre de 2011, la entidad accionada impugnó el fallo de primera instancia y solicitó revocar la decisión de primera instancia y negar el amparo incoado, presentando argumentos idénticos a los expuestos en la respuesta a la acción de tutela.

7. Asimismo, el Ministerio de Protección Social en escrito recibido el cinco (5) de septiembre de 2011, presentó incidente de nulidad contra todo lo actuado en el proceso de tutela, bajo la causal de indebida integración del litisconsorcio.

Aseguró el representante del Ministerio que debieron de haber vinculado al proceso a dicha entidad, pues el fallo impone obligaciones que constituyen una condena en su contra específicamente el FOSYGA, con lo que el Ministerio no estuvo en capacidad de ejercer su defensa, violando con ello su derecho al debido proceso. Subsidiariamente impugnó el fallo del a quo y solicitó revocar el numeral segundo de la parte resolutiva de éste. En el recurso expuso los mismos argumentos expuestos en el escrito del 19 de agosto de 2011. Segunda Instancia. Juzgado Sexto Civil del Circuito de Cali.

8. En sentencia del cinco (5) de octubre de dos mil once (2011), el juzgador de segunda instancia decidió revocar parcialmente la sentencia de primera instancia, y en su lugar concedió el amparo al derecho a la salud en conexidad con la vida ordenando a Saludcoop E.P.S, suministrar los pañales desechables en la cantidad, calidad y periodicidad que el menor requiera. Asimismo denegó el amparo respecto del suministro de alimento (leche Gain3), transporte y la exoneración de copagos y cuotas moderadoras.

7 Estimó el ad quem que en el presente caso no se encontró acreditado que el médico tratante del menor hubiere ordenado el alimento Gain3 y el transporte, por lo cual no era posible que el juez de tutela diera órdenes a la EPS encaminadas a la realización de un tratamiento determinado, sin obrar la remisión expresa por parte del médico tratante. En lo atinente al suministro de pañales consideró que pese a no reposar en el expediente prueba de la orden de los mismos por parte del médico tratante, se concedería el suministro de este insumo pues negarlo afectaría la situación física y la dignidad del menor. Respecto de la exoneración del pago de cuotas moderadoras y copagos estimó que en el presente caso no se cumplieron los requisitos establecidos por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues no obraba orden respecto de algún requerimiento en salud, no se había negado la prestación de ningún servicio y pese a indicar que carecían de capacidad económica la EPS no ha negado algún servicio en salud bajo el argumento de la falta de pago de las cuotas o copagos.

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.

Competencia.

9. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión y acumulado a los expedientes T-3.370.191 y T3.370.193, por medio de auto del diecisiete (17) de febrero de dos mil doce (2012), proferido por la Sala de Selección Número Dos. En auto del veinticuatro (24) de mayo de dos mil doce (2012) la Sala Tercera de Revisión decidió desacumular los expedientes T-3.292.971, T-3.370.191 y T3.370.193 y acumular estos últimos dos expedientes al T-2.893.757 avocando el estudio del expediente T-3.292.971 de forma independiente. Problema jurídico y esquema de resolución del caso concreto.

10. Corresponde a la Sala de Revisión determinar si Saludcoop E.P.S vulneró los derechos fundamentales a la vida, salud y vida digna del menor José Fernando Sevilla Mayorga, al no acceder a la solicitud presentada por su madre en el sentido de exonerarlos del pago de cuotas moderadoras y copagos. Igualmente determinar si la negativa en suministrar pañales, alimentación especializada y gastos de transporte y estadía vulnera dichos derechos.

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11. Antes de resolver el problema jurídico planteado, la Sala estudiara la solicitud de nulidad por indebida integración del litisconsorcio alegada por Ministerio de Protección Social. En caso de que esta Sala encuentre viable estudiar el fondo del asunto, primero recordará las reglas establecidas en la jurisprudencia constitucional respecto al derecho a la salud de los niños y niñas, posteriormente entrará a analizar el derecho a que se garantice el acceso a los servicios de salud con calidad, eficacia y oportunidad, concentrándose en lo relativo a (i) el suministro de servicios y medicamentos excluidos de los planes obligatorios, (ii) la razonabilidad que debe predicarse de los pagos moderadores y cuotas para que los mismos no se constituyan en barreras de acceso a los servicios que se requieren y (iii) la integralidad en la prestación del servicio, para finalmente entrar a resolver el caso concreto.

Nulidad por indebida integración del litisconsorcio.

12. En escrito presentado el 5 de septiembre de 2011, el representante del Ministerio de Protección Social solicitó se declarara la nulidad de todo lo actuado al estimar que no se integró debidamente el litis consorcio por no haberlo notificado de la existencia del proceso de tutela, vulnerando con ello su derecho al debido proceso y al derecho de defensa teniendo en cuenta que en el fallo de primera instancia se condenó al FOSYGA a reembolsar a la EPS accionada aquellas sumas de servicios no incluidos en el POS que tuviera que asumir como consecuencia del fallo de tutela.

13. Esta Sala considera necesario manifestarse sobre el incidente propuesto, puesto que el fallador de segunda instancia no lo hizo. Al respecto, se estima que

dicha solicitud no puede prosperar, pues del estudio del cuaderno No. 1 del expediente se evidencia claramente que el Ministerio de Protección Social se pronunció oportunamente respecto de la acción de tutela en la primera instancia. En efecto, en los folios 156 a 162 consta copia en papel fax del escrito suscrito por Diego Emiro Escobar Perdigon, Coordinador del Grupo de Acciones Constitucionales de la Oficina Asesora Jurídica y Apoyo Legislativo del Ministerio de Protección Social, en el cual además de manifestarse sobre la acción de tutela interpuesta por la Personería de Yumbo, hace referencia al oficio 949 del 19 de agosto de 2011, expedido por secretario del Juzgado Segundo Civil Municipal de Yumbo – Valle, en el cual se notifica al FOSYGA el auto del 11 de agosto de 2011 por medio del cual se ordenó la vinculación de dicha entidad al proceso de tutela instaurado por la Personería Municipal de Yumbo contra Saludcoop E.P.S4. En el folio 162 se evidencia el sello del Juzgado Segundo Civil Municipal de YumboValle en el que consta que dicho escrito se recibió vía fax el 24 de agosto de 2011 a las 9:40 am. Adicionalmente, más adelante en el mismo Cuaderno No. 1 a folios 201 a 206 consta el escrito original suscrito por el señor Escobar Perdigón, el cual fue recibido en el despacho el día 29 de agosto de 2011. 4Copia del oficio 949 del 19 de agosto de 2011 visible en folio 149 del Cuaderno No. 1 del expediente. 9 De conformidad con lo anterior, es claro que en el presente caso no se configura

la causal de nulidad alegada por el represente del Ministerio, máxime si se tiene en cuenta que el mismo funcionario que alega no haber conocido de la acción de tutela, fue quien respondió en primera instancia la misma, pudiendo ejercer de esta forma el derecho de defensa, que luego aduce haber sido vulnerado. Por lo tanto resulta evidente que en el presente caso se integró correctamente la litis, al haberse notificado al Ministerio de Protección Social – Fosyga el auto ordenando la vinculación de dicha entidad al proceso de tutela instaurado por la Personería de Yumbo en contra de Saludcoop E.P.S. De igual manera, no se vulneró el derecho de defensa de dicha entidad, pues además de habérsele notificado el proceso, la entidad se manifestó al respecto solicitando negar tanto el amparo en caso de que no se cumplieran los requisitos establecidos en la legislación, como el recobro ante dicha entidad. En consecuencia, esta Sala procederá a estudiar el fondo del asunto. El derecho fundamental a la salud de niños y niñas. Reiteración de Jurisprudencia.

14. La jurisprudencia constitucional, partiendo de lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución Política, ha establecido que el derecho a la salud de los niños y niñas es de carácter fundamental autónomo5, igualmente, en atención a lo establecido en el artículo 13 de la CP ha determinado que dicho derecho prevalece sobre los derechos de los demás en virtud de la especial protección que merecen los menores dada su condición de vulnerabilidad y por ende el derecho a la salud de los niños ha sido considerado como de aplicación inmediata6.

Esta posición jurisprudencial respecto del tratamiento especial que merece el

derecho a la salud de los niños ha sido reforzada al recordar lo establecido en diferentes instrumentos internacionales tales como la Declaración de Derechos del Niño de 1959, la Convención sobre los Derechos del Niño, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 20067.

15. En conclusión, los niños y niñas gozan de una especial protección respecto de sus derechos los cuales prevalecen respecto de los derechos de los demás. Dentro del catálogo de derechos se incluye el derecho fundamental a la salud, lo cual implica que respecto del mismo su protección debe ser inmediata, razón por la cual en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la CP la acción de tutela es el mecanismo idóneo para proteger dicho derecho y en caso tal de que el juez de tutela verifique la amenaza o vulneración del mismo deberá tomar todas las medidas tendientes a reestablecer el mismo8.

5Al respecto ver entre otras las sentencias SU-225 de 1998, T-037 de 2006, T-760 de 2008, T-763 de 2010 , T-114 de 2011, T-845 de 2011 y T-869 de 2011. 6Al respecto ver entre otras las sentencias T-417 de 2007, T-760 de 2008, T-739 de 2011 y T-845 de 2011 7Al respecto ver las sentencias T-760 de 2008, T-114 de 2011, T-845 de 2011 y T-869 de 2011.

8Sentencia T-114 de 2011. 10 Acceso a los servicios de salud con calidad, eficacia y oportunidad.

16. De conformidad con lo establecido por esta Corporación en su jurisprudencia, especialmente en la sentencia T-760 de 20089, el derecho a la salud comprende, entre otros aspectos, el derecho a acceder a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad, lo cual implica que las entidades responsables de prestar los servicios de salud deben hacerlo de tal forma que se garantice la oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad del servicio, de acuerdo con el principio de integralidad.

17. En la mencionada sentencia T-760 de 2008 se establecieron una serie de criterios que permiten determinar cuáles son los mínimos servicios de salud a los que una persona tiene derecho constitucional a acceder, y por tanto tutelables, así como las condiciones en que los mismos han de ser prestados, para que se entienda que se ha accedido a la prestación de servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad. Dichos criterios son los siguientes: (i) el ámbito de protección constitucional en el acceso a los servicios de salud, son aquellos que la persona requiere, según el médico tratante, (ii) el principal criterio para determinar cuáles son estos mínimos servicios de salud a los que una persona tiene derecho a acceder, es el concepto científico del médico tratante, aunque no de forma exclusiva, (iii) la garantía constitucional de acceso a los servicios de salud que una persona requiera, no pude ser obstaculizada por el hecho de que el servicio no esté incluido dentro de un plan obligatorio de salud; incluso en

aquellos casos en los cuales la persona no pueda asumir los costos que le corresponda asumir, (iv) los pagos moderadores a cargo de las personas que van a acceder a un determinado servicio de salud deben ser razonables y no pueden constituir barreras de acceso a los servicios de salud que se requieran, para quienes no tienen la capacidad económica de sufragarlos y (v) el acceso a los servicios de salud debe garantizarse en condiciones de oportunidad, continuidad, eficiencia y calidad, y de acuerdo con el principio de integralidad10.

18. Respecto del primer criterio, la mencionada sentencia estimó: “Toda persona tiene el derecho constitucional a que se le garantice el acceso efectivo a los servicios que requiera, esto es, servicios indispensables para conservar su salud, cuando se encuentre comprometida gravemente su vida, su integridad personal, o su dignidad. El orden constitucional vigente garantiza a toda persona, por lo menos, el acceso a los servicios de salud de los cuáles depende su mínimo vital y su dignidad como persona. La forma en que se garantiza su acceso al servicio de salud, depende de la manera en que la persona se encuentre vinculada al Sistema de Salud”.

9En esta providencia se sistematizaron y compilaron las reglas jurisprudenciales que la Corte Constitucional había establecido hasta la fecha respecto al derecho a la salud. 10Sentencia T-760 de 2008, numeral