CC - T909-2011

Sentencia T-909/11

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Reiteración de jurisprudencia Existe claridad para la jurisprudencia constitucional: la tutela procede contra los particulares, al ser estos también sujetos que ejercen poder sobre otras personas y frente a quienes dichas normas iusfundamentales producen un “efecto horizontal”. Una responsabilidad que se establece tanto por la subordinación como por la situación de indefensión en que el particular en cuestión, coloca a otro sujeto de derechos fundamentales. La primera derivada de relaciones jurídicas legales o contractuales. La segunda, existente por una situación fáctica de falta total o insuficiencia de medios físicos y jurídicos de defensa para resistir o repeler la agresión, amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales. PERSONA JURIDICA COMO SUJETO PASIVO DE LA ACCION DE TUTELA-Responsabilidad directa e indirecta por los actos o hechos que puedan causar daño las personas que los representan o actúan por ellas RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS PERSONAS JURIDICASEvolución jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia La persona jurídica debe responder por los perjuicios resultantes de los actos cometidos por los subalternos, cualquiera que sea el vínculo jurídico que cree esta subordinación, siempre y cuando ellos actúen en ejercicio de las funciones encomendadas por la persona jurídica, o con motivo de las mismas. Porque allí “no se le llama a responder por los actos de sus dependientes, sino de las consecuencias de sus propios actos”. En materia de derechos fundamentales, tal elemento del régimen de responsabilidad de las personas

jurídicas se mantiene, aunque bajo adicionales ingredientes normativos de cualificación, a saber: i) el imperativo de legalidad constitucional establecido para los particulares en el art. 6º C.P., ii) el carácter inalienable de los derechos en el art. 5º C.P., iii) los deberes del artículo 95 constitucional, en concreto los relacionados con la defensa de los derechos humanos y generales como el respeto a los derechos ajenos y el no abuso del derecho (núm. 4º y 1º); finalmente iv) los criterios amplios de interpretación que admiten las fórmulas previstas en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Es decir, que la responsabilidad de las personas jurídicas con ocasión de los actos que puedan constituir vulneración de los derechos fundamentales, se imputa no de manera indirecta sino directa, por entender que los actos o hechos de quienes como subalterno, auxiliar o dependiente o para favorecer sus intereses, son ejecutados por la persona jurídica misma. DERECHOS A LA DIGNIDAD HUMANA, AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA INTIMIDADGarantía constitucional La dignidad humana, el libre desarrollo de la personalidad y la intimidad, son los derechos de libertad y de no intervención que confluyen en la protección de los ámbitos de libertad individual, en tanto ingredientes básicos para que un individuo pueda desenvolverse como tal en la sociedad, a la vez que consistentes con el humanismo, la creatividad, la autonomía reconocidas a la persona natural en el Estado constitucional. La protección de la libertad pura, que en definitiva consiste en poder asignar cualquier contenido sobre

los asuntos que no producen ningún daño en los otros y en no poder ser reprochado por ello, indemnes a los demás, ajenas al interés general, indisponibles por nadie distinto del sujeto. DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL-Limitaciones RESTRICCIONES A LA LIBERTAD INDIVIDUAL-Fundamento normativo Desde los límites constitucionales y a través de las limitaciones legales, dos tipos de restricción especialmente relevantes se imponen en el ordenamiento jurídico frente a las libertades individuales: Por un lado las especialmente intensas, cuyo incumplimiento acarrea las sanciones más gravosas pues incluyen la privación de la libertad (personal y la de locomoción): las sanciones penales. Por el otro, las medidas de carácter policivo, mas destinadas a la preservación del orden social y por consiguiente menos restrictivas. En todo caso, unas y otras deben hallarse establecidas de modo que se respeten los principios de legalidad y tipicidad de la conducta, de protección del debido proceso en la definición de responsabilidades por incurrir en las prohibiciones o limitaciones, la sujeción al derecho y la proporcionalidad de la punición. CONTRAVENCION COMO LIMITACION PARA LA CONVIVENCIA-Autoridad que puede imponerla es la Autoridad con función de Policía Las primeras limitaciones que afectan las libertades individuales de las personas naturales son las establecidas conforme al poder de policía o poder normativo de regulación del comportamiento ciudadano, a la función de policía reglada y sujeta a la ley y también a la actividad de policía, como competencia de carácter estrictamente material sin poder jurídico alguno,

para ejercer la fuerza. Todas ellas destinadas a mantener el orden público, a través de la seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad “que deben existir en el seno de una comunidad para garantizar el normal desarrollo de la vida en sociedad”. Mas, es claro que las restricciones desde el ámbito del Derecho de policía, deben estar debidamente fundamentadas en el derecho y en todo caso deben producirse con respeto por la dignidad humana y los derechos y libertades constitucionales. A este respecto se aprecia en el Código Nacional de Policía, Decreto-ley 1355 de 1970, por el cual se dictan normas sobre policía, que en su artículo 1º determinó que la policía “está instituida para proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertad y en los derechos que de ésta se derivan (…)”. Por otra parte se prevé en el 2 artículo 2º que el orden público que protege la policía “resulta de la prevención y eliminación de perturbaciones de la seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad y la moralidad públicas”. RESTRICCIONES DE CARACTER POLICIVO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL-Garantía del principio pro libértate y principio de legalidad EMPRESA DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADACompetencia para disponer de las limitaciones a la libertad individual La actividad desempeñada por las empresas de vigilancia, debe reducirse a prestar la función de vigilar el comportamiento ciudadano del lugar donde se prestan sus servicios, pero sólo como forma de prevenir actos que atenten contra la vida, la integridad física, los bienes de los sujetos que se protegen y en su caso el delito. Así participan en la construcción de la seguridad y

tranquilidad públicas, sin que en desarrollo de tales atribuciones puedan restringir los ámbitos de libertad reconocidos a los particulares o imponer las medidas correctivas que son competencia de las autoridades con función de policía o que ejercen actividad de policía propiamente dicha. Su ámbito de actuación, se ciñe al deber de vigilancia, esto es, a cuidar con atención los espacios públicos o privados que están a cargo de la empresa que presta el servicio. REGIMENES DE COPROPIEDAD HORIZONTAL DE CENTROS COMERCIALES-Competencia para disponer de las limitaciones a la libertad individual Sobre el régimen de las copropiedades para usos comerciales, éstas se someten a las normas comunes establecidas para la propiedad horizontal, pues en la ley 675 de 2001 no existe una regulación específica para las copropiedades que operan para uso comercial. El reglamento de propiedad horizontal, esencial fuente para la ordenación de los asuntos de la copropiedad, debe concebirse dentro de la legalidad propia del Estado de derecho constitucional. Y no obstante contar con la facultad de regular con cierta autonomía los derechos e intereses de la copropiedad, los reglamentos y el ejercicio de las atribuciones legales que se confieren a los órganos de la copropiedad, no pueden negar derechos de terceros. Esto es, los terceros que transitan, visitan el centro para desarrollar alguna actividad no relacionada con el régimen de copropiedad. IGUALDAD EN LA CONSTITUCION Y PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Reiteración de jurisprudencia NOCION DE IGUALDAD EN LA CONSTITUCION-Reiteración de jurisprudencia Entre las reglas y subreglas que sobre la igualdad y la no discriminación esta

Corte ha trazado según la Constitución y el Derecho internacional de los 3 derechos humanos que vincula a Colombia, es necesario destacar las siguientes: Como regla general, la legalidad en el Estado constitucional (derechos, responsabilidades, obligaciones) debe ser aplicada en condiciones de igualdad a todos los sujetos a quienes se dirige, igualdad formal o ante la ley, salvo que existan razones que justifiquen y hagan legítimas normas diferentes, fundadas en las condiciones especiales del sujeto que hacen inoperante o ilegítima la norma general e imponen el trato jurídico y material diferenciado. En ese mismo sentido, las facultades, prerrogativas, prestaciones y habilitaciones que nutren de contenido los derechos, deben ser reconocidas a todos los sujetos que puedan entenderse como titulares de los mismos, así existan diferencias entre ellos. En lo demás, cuando los sujetos son diferenciables y no resulta legítima la misma norma de derecho, se hace imperativa la aplicación de un razonamiento inverso, de una regla que distinga e incorpore las garantías que demanda la diferenciación, como forma de hacer efectiva la igualdad material. PROHIBICION DE DISCRIMINACION Y CRITERIOS SOSPECHOSOS-Reiteración de jurisprudencia FORMAS DE DISCRIMINACION-Directa e indirecta La discriminación directa, ha dicho la Corte constitucional, “se presenta cuando se establece frente a un sujeto determinado un tratamiento diferenciado injustificado y desfavorable, basado en criterios como la raza, el sexo, la religión, opiniones personales, (…) de manera tal que está proscrita en general, toda diferenciación arbitraria por cualquier razón o condición

social”. Por su parte la indirecta ocurre, “cuando de tratamientos formalmente no discriminatorios, se derivan consecuencias fácticas desiguales para algunas personas, que lesionan sus derechos o limitan el goce efectivo de los mismos. En tales casos, medidas neutrales que en principio no implican factores diferenciadores entre personas, pueden producir desigualdades de facto entre unas y otras, por su efecto adverso exclusivo, constituyendo un tipo indirecto de discriminación”. Esta modalidad, en fin, se compone de dos criterios: Primero, la existencia de una medida o una práctica que se aplica a todos de manera aparentemente neutra. Segundo, la medida o la práctica pone en una situación desaventajada un grupo de personas protegido. Es el segundo criterio de la discriminación indirecta el que difiere de la discriminación directa: el análisis de la discriminación no se focaliza sobre la existencia de un trato diferencial sino sobre los efectos diferenciales. ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Como diferencia digna de respeto y protección La orientación sexual diversa, como expresión de la orientación sexual propia de la especie humana, se garantiza en la Constitución desde tres perspectivas: i) como contenido que ampara la libre disposición, artículos 1º, es decir, ingrediente de la dignidad humana como fundamento del Estado social de derecho, 5º, derecho inalienable de la persona, 15, derecho fundamental de la 4 esfera más intima del sujeto, 16º, marca nuclear del libre desarrollo de la personalidad; ii) como contenido igualitario y no discriminatorio, artículos 5º y 13, para un reconocimiento de tales derechos y un trato igual ante una

diversidad personalísima que no amerita regulación diferenciada y que sí lo hace una protección especial por ser sujeto sometido a condiciones de debilidad manifiesta; iii) como obligaciones reflejas, el mandato de acción negativa o de no interferencia y el mandato de acción positiva de especial protección, artículos 2º, 5º, 6º, en cuanto parte de los fines esenciales del Estado, de su razón de ser y fundamento de sus reglas. CARGA DE LA PRUEBA EN CASOS DE DISCRIMINACION En aras de proteger al sujeto pasivo de un acto discriminatorio, la jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que en estos supuestos, por ser difícil de probar, la carga de la prueba se traslada a la persona que pretende tratar de forma diferenciada a otra y no en quien alega la vulneración del derecho a la igualdad. DERECHO A LA NO DISCRIMINACION POR RAZON DE ORIENTACION SEXUAL DIVERSA-Caso de reproche por parte del vigilante del Centro Comercial Cosmocentro por besos de pareja del mismo sexo ACCION DE TUTELA CONTRA CENTRO COMERCIALProcedencia Siendo las personas jurídicas en nombre de quienes actuó el vigilante del centro comercial las “beneficiarias” de su proceder, son ellas los sujetos que deben responder por la posible vulneración de derechos fundamentales que se alega y en ese tanto, los requisitos de procedibilidad de carácter subjetivo, por pasiva, se cumplen. Y por lo mismo, yerra en este punto el juez de primera instancia, al descartar la vulneración de derechos fundamentales digna de la acción de tutela, al encontrar que se trata de la actuación no del centro

comercial sino de un vigilante que por decisión personal, optó por actuar de determinada manera. Porque en materia de derechos fundamentales se aplica enteramente, el régimen de responsabilidad de las personas jurídicas por los hechos de sus dependientes. DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA DIGNIDADVulneración por prohibición de besos románticos en Centro Comercial por parte del vigilante Mal puede entenderse per se como perturbador de la tranquilidad en este caso de un centro comercial, que las parejas efectúen manifestaciones de afecto incluyendo el darse besos. Ni puede la orden de un empresario, fuere el Centro comercial, fuere la empresa de vigilancia, instruir a un trabajador para que en cumplimiento de sus funciones como vigilante, restrinja contornos no limitados legítimamente por el legislador de las libertades 5 individuales. Es decir que besarse de modo romántico con la pareja, sea o no homosexual, hace parte de los espacios de libertad individual que toda persona natural posee a la luz de su dignidad para vivir como se quiere, para su libre desarrollo personal y para el derecho a no ser molestado en esa elección específica que sólo a él o ella interesa. Y como el legislador no lo ha restringido como derecho de libertad (y sólo lo podría hacer bajo supuestos exigentes de racionalidad y proporcionalidad), no lo puede hacer ni un centro comercial en sus estatutos, ni una empresa de vigilancia por más que tengan como función colaborar con las autoridades de policía. En el mismo sentido, no está dentro de las facultades de la copropiedad que constituye jurídicamente el centro comercial, el disponer de restricciones a los ámbitos iusfundamentales de las libertades, que no estén previstas por la ley y que por

tanto hagan parte de la autonomía de los individuos y de la forma de disponer de sus asuntos propios. DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA DIGNIDADOrden a Centro Comercial y empresa de vigilancia ofrecer excusa escrita y pública en caso de discriminación por orientación sexual diversa por beso de pareja del mismo sexo DERECHO A LA LIBERTAD INDIVIDUAL, LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y A LA DIGNIDADOrden a Centro Comercial y empresa de vigilancia organizar cursos de derechos humanos que involucren charlas sobre discriminación con referencia especial al derecho a la libre opción sexual

Referencia: expediente T-3102855

Acción de tutela instaurada por Andrés Santamaría Garrido – Defensor del Pueblo, Regional Valle del Cauca -, contra el Centro comercial COSMOCENTRO y la empresa de seguridad FORTOX S.A.

Magistrado Ponente:

JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Colaboraron: Manuela Duque Yepes; Florent Gadrat

Bogotá, D.C., primero (1º) de diciembre de dos mil once (2.011) La Sala de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Juan Carlos Henao Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente 6 SENTENCIA Dentro del trámite de revisión de los fallos emitidos por los Juzgados 11 Penal Municipal y 18 Penal del Circuito de Santiago de Cali, con ocasión de la acción de tutela promovida por el señor Andrés Santamaría GarridoDefensor

del Pueblo, Regional Valle del Cauca-, en defensa de los derechos del señor Jimmy Moreno1.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda de tutela El señor Andrés Santamaría Garrido instauró acción de tutela contra el Centro comercial COSMOCENTRO, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales del señor Jimmy Moreno, a la intimidad personal, libre desarrollo de la personalidad y la igualdad. 1.1. Los hechos de la demanda 1.1.1. Según la afirmación del señor Jimmy Moreno, el día 19 de enero de 2011 a las 9:15 PM ingresó con un grupo de amigos, entre ellos su pareja sentimental Robbie Pérez, al centro comercial COSMOCENTRO para retirar dinero de un cajero electrónico. 1.1.2. Mientras uno de los amigos del señor Jimmy Moreno retiraba el dinero del cajero electrónico, él y su pareja se abrazaron y realizaron manifestaciones de afecto. 1.1.3. En el momento en el cual el señor Jimmy Moreno y Robbie Pérez realizaron manifestaciones de afecto, fueron abordados por cinco guardias de seguridad2 del centro comercial COSMOCENTRO, y uno de ellos se les acerco y les dijo: “Yo respeto su forma de pensar, pero ustedes tienen que comportarse o sino tienen que retirarse del Centro Comercial, por que aquí hay familias y niños” (folio 3 cuaderno original). Frases que fueron reiteradas por uno de los guardias de seguridad, quien concluyó diciendo que si no se retiraban del lugar se vería obligado a usar la fuerza. 1.1.4. El señor Jimmy Moreno acudió al Defensor del PuebloRegional Valle del Cauca-, en busca de asesoría por los actos de discriminación que en su

entender fueron ejercidos por parte del centro comercial, en razón de su orientación sexual. 1 Los nombres propios de persona natural que aparecen en esta sentencia no corresponden a la realidad. Lo anterior con el objeto de preservar sus derechos a la intimidad y a la seguridad personal. 2 De acuerdo con lo dicho por la representante legal del centro comercial: “cabe recordarse [sic] que el servicio de vigilancia lo tiene contratado el centro comercial accionado con la empresa de vigilancia y seguridad privada ‘FORTOX SECURITY GROUP’, que con su propio personal desarrolla dichas labores en las instalaciones del centro comercial. A los guardas de dicha empresa se los instruye sobre el trato respetuoso que deben tener con los clientes y usuarios” (folio 61). 7 1.1.5. Conocida la situación anterior por la defensoría regional, se procedió a enviar un oficio de fecha 24 de enero de 2011, dirigido a la señora Nora Patricia Uribe Ortega, representante legal del centro comercial Cosmocentro, solicitando que se manifestara acerca de las políticas del lugar en relación a las parejas del mismo sexo que frecuentan el mismo. 1.1.6. El 28 de enero del año en curso, el actor recibe respuesta de la representante legal de Cosmocentro, en la cual se niega haber efectuado un trato discriminatorio y por tanto, haber expulsado a cualquier persona o grupo del centro comercial. 1.1.7. Considera el señor Jimmy Moreno que la defensoría debe ejercer en su nombre la acción de tutela, teniendo en cuenta que, por tratarse de una persona homosexual recae sobre él una gran presión por parte de la sociedad y ésto lo ubica en una situación de debilidad manifiesta e indefensión; posición que le

impide ejercer libremente sus derechos. 1.2. Solicitud de tutela y argumentos alegados por el actor Con base en los hechos anteriormente expuestos, el demandante solicita mediante acción de tutela lo siguiente: 1.2.1. Tutelar los derechos fundamentales del señor Jimmy Moreno a “la intimidad personal, libre desarrollo de la personalidad y a la igualdad”. 1.2.2. Que se ordene al representante legal del centro comercial COSMOCENTRO, que “(…) dentro de un plazo improrrogable de 48 horas, presente excusa escrita y pública al señor Jimmy Moreno, por los hechos que motivaron la presente acción, igualmente se ordene al Centro Comercial COSMOCENTRO finalizar todas las reglas internas, órdenes o solicitudes dadas a sus funcionarios en las que coarte el libre desarrollo de la personalidad, que implica la LIBRE OPCIÓN SEXUAL” (folio 22 cuaderno original). “Que se ordene al Centro Comercial COSMOCENTRO organizar un curso de derechos humanos que involucre charlas sobre DISCRIMINACIÓN y los derechos fundamentales a la igualdad, intimidad y libre desarrollo de la personalidad, que involucra el derecho a la libre opción sexual, el cual será impartido de manera gratuita por la defensoría del Pueblo regional Valle” (folio 22 cuaderno original). 1.2.3. Tales peticiones las formula, luego de señalar que la Constitución protege el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el cual implica que “este derecho es para todos y cada uno de los colombianos, independientemente de sus preferencias de orden sexual” (folio 11 cuaderno original). 8 1.2.4. Igualmente indica que la Convención Americana y la Declaración

Americana de los Derechos del Hombre consagran el derecho a la igualdad; y prohíbe a todos los Estados discriminar por razones de sexo. Mandato que ha sido desatendido por cuanto se ha ejercido discriminación por parte de los guardias de seguridad del centro comercial (folios 17-18 cuaderno original). 1.3. La actuación procesal en primera y segunda instancia 1.3.1. Mediante auto de 18 de marzo de 2011, el Juzgado Once Penal Municipal de Cali admitió la demanda de tutela (folio 55 cuaderno original). 1.3.2. Contestación de la demanda suscrita por la señora Nora Patricia Uribe Ortega, como representante legal del centro comercial COSMOCENTRO (folios 60-66 cuaderno original). 1.3.3. Sentencia de Primera Instancia del 1° de abril de 2011 (folios 71-92 cuaderno original). 1.3.4. Impugnación a la decisión anterior, presentada por el actor (folios 93-96 cuaderno original). 1.3.5. Auto de abril 15 de 2011, por el cual se concede en efecto devolutivo la impugnación presentada por el accionante (folio 97 cuaderno original). 1.3.6. Sentencia de Segunda Instancia del 17 de mayo de 2011 (folios 101-109 cuaderno original). 1.4. Intervención de las partes accionadas 1.4.1. Intervención de la representante legal de COSMOCENTRO-parte accionada. 1.4.1.1. La señora Nora Patricia Uribe Ortega, como representante legal del centro comercial COSMOCENTRO, mediante escrito presentado el 30 de marzo de 2011, da respuesta a la tutela impetrada por el Defensor Regional, en

representación del señor Jimmy Moreno. 1.4.1.2. En primer lugar, aclara que el centro comercial tiene contratado el servicio de vigilancia con la empresa FORTOX SECURITY GROUP, la cual, con su propio personal desarrolla las labores de vigilancia en el lugar. Ello explica que, la conminación hecha al señor Jimmy Moreno y Robbie Pérez no la ejecutó de manera directa ni indirecta el centro comercial, sino por el contrario, el guardia de seguridad quien no es empleado suyo, ni estaba en presencia de instrucciones u órdenes para prodigarle a las parejas homosexuales un trato discriminatorio (folios 61-62 cuaderno original). 1.4.1.3. En segundo lugar señala que en el Reglamento de Propiedad Horizontal del centro comercial se encuentran consagrados, entre otros, los 9 principios a la convivencia pacífica y solidaridad social y el respeto a la dignidad humana. “Se deduce de lo anterior que contrario a lo interpretado por el señor defensor del pueblo, el centro comercial pregona, aplica y consagra como derechos especiales el de la convivencia pacífica y el respeto a la dignidad humana, razón por la cual carece de todo fundamento la imputación de trato discriminatorio y vulneración de los derechos fundamentales de su agenciado oficioso” (folio 64 cuaderno original). 1.4.1.4. Agrega que el respeto que tiene el centro comercial frente a las comunidades homosexuales se demuestra de manera inequívoca en el acto celebrado en las instalaciones del mismo, por un grupo de cerca de 20 integrantes de la comunidad LGTB, el 23 de enero de 2011, denominado “Besatón” (folio 68 cuaderno original).

1.4.1.5. Concluye solicitando al despacho no acceder a la tutela de los derechos fundamentales invocados, toda vez que los mismos no han sido objeto de vulneración por parte de esta entidad. 1.4.2. Intervención de FORTOX S.A. -parte accionada 1.4.2.1. El señor Albeiro Henao Zuluaga, como representante legal de la sociedad FORTOX S.A., mediante escrito presentado el 10 de noviembre de 2011, da respuesta a la tutela impetrada por Andrés Santamaría en su calidad de Defensor Regional. 1.4.2.2. En primer lugar, hace referencia a los hechos ocurridos el miércoles 19 de enero de 2011, cuando el señor Arnold Ferriño “observo (…) a dos hombres sentados y besándose en inmediaciones del pasillo No. 39. El guarda se les acercó y les comunicó la siguiente recomendación: ‘yo respeto su sexualidad pero por favor moderen su comportamiento’. (…) Sin que en ningún momento se les haya obligado o tomado medidas coercitivas sobre ellos para inducirlos a abandonar las instalaciones” (folio 30 cuaderno 2). 1.4.2.3. En segundo lugar, señala que el señor Hernández, guardia de seguridad que se acercó a los señores Jimmy y Robbie, “comprendió que el comportamiento de los dos jóvenes que se besaban abiertamente podía chocar con la percepción de la generalidad de los ciudadanos sobre lo que es un adecuado proceder público, y procedió con educación y respeto a pedirles moderación en su conducta” (folio 31 cuaderno 2). 1.4.2.4. También pone de presente que el guardia de seguridad en cuestión,

habría solicitado la moderación en la conducta de parejas heterosexuales si estas también estuvieran realizando manifestaciones amorosas que pudieran contrariar el comportamiento debido en el centro comercial. 1.4.2.5. Por lo tanto, solicita no acceder a las pretensiones del actor. 1.5 Sentencias objeto de revisión 10 1.5.1. Sentencia de primera instancia 1.5.1.1. Mediante sentencia de 1° de abril de 2011, la Juez 11 Penal Municipal de Santiago de Cali-Valle, resolvió negar la tutela por los derechos impetrados. 1.5.1.2. Estima la Juez de instancia, tras conocer la situación fáctica, que “las decisiones tomadas por el guarda de seguridad fueron tomadas a mutuo propio [sic], habida cuenta que la Dra. NORA PATRICIA manifiesta y ratifica en su escrito que no existen instrucciones o indicaciones respecto de este tipo de prohibiciones o advertencias, situación que tampoco fue demostrada por la parte actora” (folio 90 cuaderno original). 1.5.1.3. Además, afirma la Juez que el guardia de seguridad no es “adscrito de manera directa con el ente administrativo o directivo” (folio 90 cuaderno original), por tanto su comportamiento individual no puede ser atribuido al centro comercial. 1.5.1.4. A renglón seguido dice que “se trata de un comportamiento personal, motivado por valores morales y prejuicios al que se ve asaltado el funcionario de seguridad del Centro Comercial COSMOCENTRO, cuando le solicita al ofendido y a su pareja que se comporten al realizar manifestaciones de afecto” (folio 90-91 cuaderno original).

Por ello, dice que no es posible “endilgar una responsabilidad que no fue demostrada dentro del plenario, es decir, que se trate de políticas propias del CENTRO COMERCIAL COSMOCENTRO, a esto se suma que después del infortunado evento el grupo LGTB, realizaran un acto público denominado ‘BESATÓN’ el cual en ningún momento fue censurado ni cohibido por los directivos del Centro Comercial o establecimiento público (…)” (folio 91 cuaderno original). 1.5.1.5. Por lo señalado, dice que no resulta factible conferir la protección de los derechos fundamentales y en consecuencia deniega la tutela. 1.5.2. La impugnación de la sentencia de primera instancia que no concede la tutela Mediante escrito, el actor presentó el 12 de abril de 2011, impugnación al fallo de tutela proferido por la Juez Once Penal Municipal, con base en las siguientes razones: 1.5.2.1. Estima que la juez de primera instancia no se pronunció sobre el fondo del asunto, pues hizo referencia más bien a la “supuesta ausencia de responsabilidad en estos casos de discriminación por parte del Centro Comercial Cosmocentro, argumentando que quien actuó de manera indebida fue un funcionario de seguridad del centro Comercial que trabaja para la empresa de seguridad privada contratada por el mismo establecimiento público”. 11 1.5.2.2. Señala luego que “resulta insólito” que la Juez acepte que efectivamente hubo un acto de discriminación motivado por los prejuicios y valores morales del guardia de seguridad, concluyendo sin embargo, que el centro comercial no debe asumir ningún tipo de responsabilidad por las

actuaciones de los funcionarios de seguridad que le prestan este servicio. 1.5.2.3. Adicionalmente, manifiesta no estar de acuerdo con el argumento esgrimido por la representante legal del centro comercial, según el cual, la realización del “Besatón” por la comunidad LGTB en las instalaciones del centro comercial demuestra de manera inequívoca el respeto que tiene el mismo frente a las comunidades homosexuales. Lo anterior, lo desvirtúa el actor advirtiendo que el centro comercial no tenía otra alternativa que permitir la celebración de tal evento teniendo en cuenta que estaban expuestos a la opinión pública por los actos discriminatorios realizados en contra de los señores Jimmy Moreno y Robbie Pérez. 1.5.3. Sentencia de segunda instancia 1.5.3.1. En sentencia de 17 de mayo de 2011, el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito, resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primera instancia, confirmándola integralmente. 1.5.3.2. Estima el juez de segunda instancia, que con base en el Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela es procedente en est