CC - A1631-23

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL AUTO 1631 DE 2023

Referencia: Expediente CJU-2838

Conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Caucasia, Antioquia y la Jurisdicción Especial Indígena Cabildo Local Indígena Zenú “La Libertad Pica-Pica Viejo” Puerto Libertador, Córdoba

Magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas

Bogotá, D. C., veintiséis (26) de julio de dos mil veintitrés (2023). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, profiere el siguiente AUTO

I. ANTECEDENTES

1. El 18 de febrero de 2020 la Fiscalía formuló imputación ante el Juzgado 41 Penal Municipal de Medellín contra el señor José Mercedes Berrío Berrío en su calidad de exalcalde del municipio de Cáceres, Antioquia. El ente acusador le imputó la comisión de las conductas delictivas de peculado por apropiación en calidad de coautor, de conformidad al inciso tercero del artículo 397 del Código Penal, en concurso heterogéneo con prevaricato por omisión definido en el artículo 414 del

Código Penal1.

2. La Fiscalía indicó que el 11 de enero de 2018 se efectuó transferencia bancaria por el valor de $5.878.750 hacia la cuenta Nº 37149334433 de Bancolombia, cuyo titular era el señor Johan Altamiranda Padilla, secretario de Hacienda del municipio

de Cáceres2. Dicha transferencia provino de la cuenta número 897054276 del Banco de Bogotá, constituida por el municipio de Cáceres para el manejo de los dineros del Fondo de Seguridad FONSET. Esta suma de dinero estaba contemplada en el rubro 1311846 “gastos destinados a generar ambientes que propicien la seguridad ciudadana y la preservación del orden público” con destinación específica al Fondo de Seguridad FONSET3. 1 Expediente digital. ProcesoDigitalizado05001600000020210039500_C001.PDF. Folio 9, escrito de acusación. 2 Expediente digital. ProcesoDigitalizado05001600000020210039500_C001.PDF. Folio 6, escrito de acusación. 3 Ídem. CJU-2838

3. La administración de estos dineros le fue confiada al señor José Mercedes Berrío Berrío en el marco de sus funciones como alcalde de Cáceres en el período 20162019. Para justificar esa transferencia, el burgomaestre profirió la Resolución N.º 11 del 5 de enero de 2018 en ejercicio de sus funciones como ordenador del gasto.

Mediante dicha resolución determinó que el dinero estaba destinado a reparar un vehículo de la Policía Nacional. Sin embargo, en ese documento no se plasmaron las características del automotor, ni tampoco se mencionó el funcionario que reportó el daño de este. Por el contrario, la Fiscalía adujo que los recursos públicos se destinaron para reparar un vehículo particular de propiedad de la esposa de un contratista de la alcaldía4.

4. De esa forma, se continuó el trámite y el 11 de febrero de 20215 la Fiscalía formuló acusación en contra del señor José Mercedes Berrío Berrío por la presunta

comisión de los delitos de peculado por apropiación6 (art 397, inciso 3 del Código Penal -C.P.-) en concurso heterogéneo y sucesivo con los delitos de falsedad ideológica en documento público (art. 286 del C.P.) y prevaricato por omisión (artículo 414 del C.P.)7.

5. El 6 de mayo de 2021 el Cacique Gobernador del Cabildo Local Indígena Zenú “Tierrasanta” La Apartada, Córdoba, perteneciente al Resguardo Indígena Zenú Alto San Jorge, allegó memorial al juzgado de conocimiento y allí solicitó que se le remitiera el proceso adelantado en contra del comunero José Mercedes Berrío Berrío para “proseguir en esta jurisdicción especial indígena con la respectiva investigación y juzgamiento”. Fundamentó su decisión en el artículo 246 de la Constitución8.

6. El 13 de mayo de 2021 el Juez Penal del Circuito de Caucasia, Antioquia le informó al Cacique Gobernador Indígena Zenú que la competencia se encontraba radicada en la jurisdicción ordinaria9.

7. El 1 de julio de 2021 el referido Cacique Gobernador inició incidente de nulidad en contra de todo lo actuado con fundamento en el artículo 456 del C.P y explicó que el funcionario judicial no tenía competencia para adelantar ese proceso, especialmente porque el cabildo ya había proferido fallo absolutorio en favor del

señor José Mercedes Berrío Berrío10.

8. El 10 de noviembre de 2021, el señor Juan Fernando Posada, actuando en nombre

y representación del Cabildo Zenú “La Libertad Pica Pica” ubicado en el municipio de Puerto Libertador, Córdoba, solicitó ante el juez de conocimiento que se aplazara la audiencia de juicio oral programada para el 18 de noviembre de 2021 y, además, que se declarara la pérdida de competencia de la jurisdicción ordinaria respecto del proceso que se adelantaba en contra del señor José Mercedes Berrío Berrío por ser comunero activo de dicho resguardo. Fundamentó esa solicitud en las sentencias T811 de 2004, T-364 de 2001, T-349 de 1996, T-030 del 2000 y SP925 del 2020 de la Corte Suprema de Justicia11. Adicionalmente, agregó que ese cabildo había proferido 4 Id. 5 Expediente digital. ProcesoDigitalizado05001600000020210039500. Folios 188-192. 6 Ibid. En calidad de coautor. 7 Ibid. En calidad de autor. 8 Ibid. Folio 209. 9 El 18 de mayo de 2021 el Cacique Gobernador del Cabildo Indígena Zenú Tierrasanta interpuso recurso de apelación en contra de la decisión del 13 de mayo de 2021. Sin embargo, el 4 de junio de 2021 el Juez Penal del Circuito de Caucasia confirmó dicha decisión. 10 Ibid. Folios 233-244. 11 Expediente digital. ProcesoDigitalizado05001600000020210039500. Folios 268-298. 2 CJU-2838 sentencia condenatoria en contra de ese comunero. En virtud de dicha providencia, se le sancionó a pena privativa de la libertad dentro de un resguardo vecino12.

9. Por lo anterior, “coadyuvó” la petición realizada por el Cabildo Indígena Zenú Tierra Santa de la Apartada Córdoba para que se declarara la competencia de la jurisdicción especial indígena en cabeza del Cabildo Zenú La Libertad Pica Pica Viejo para adelantar y llevar hasta su finalización el proceso que se surte en contra

del señor José Mercedes Berrío Berrío.

10. El 17 de noviembre de 2021 el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia no accedió a la solicitud de aplazamiento propuesto porque consideró que ya se había pronunciado sobre la solicitud de pérdida de competencia mediante providencias del 13 de mayo y del 4 de junio de 2021. De esa forma, decidió estarse a lo resuelto en dichos autos13.

11. Por las razones expuestas, el señor Nercido Beltrán Solano, Cacique-Gobernador del Cabildo Indígena La Libertad Pica Pica Viejo presentó acción de tutela y solicitó que se concediera el amparo a sus derechos fundamentales de petición, libre determinación o autonomía de las comunidades étnicas minoritarias y a la jurisdicción indígena para que se le ordenara al Juez Penal del Circuito de Caucasia que resolviera de fondo la petición de aplazamiento de audiencia programada para el 18 de noviembre de 2021, la cual se había aplazado para el día 30 de noviembre por fallas técnicas de conexión14. Adicionalmente, solicitó que se resolviera el conflicto de jurisdicción y se suspendiera el proceso penal en contra de José Mercedes Berrío Berrío hasta tanto no se resolviera dicho conflicto15.

12. En primera instancia se negó la acción de tutela. Sin embargo, en fallo del 22 de

marzo de 2022 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia revocó el fallo del juez de primer grado y, en su lugar, concedió el amparo a los derechos invocados por el accionante. En consecuencia, le ordenó al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Caucasia que convocara a una audiencia para que, una vez escuchara los argumentos por los cuales la autoridad indígena reclama la competencia del proceso seguido en contra de José Berrio, emitiera un pronunciamiento de fondo donde explicara las razones por las cuales es competente o no para conocer el asunto. Además, si se llegase a establecer que la competencia radica en la jurisdicción ordinaria, debía impartir el trámite correspondiente para que la Corte Constitucional resolviera el conflicto suscitado16.

13. En atención a lo anterior, el Juzgado Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Caucasia fijó audiencia para el 30 de agosto de 2022 para que el ciudadano Nercido Beltrán Solano, en calidad de Gobernador del Cabildo “La Libertad Pica Pica” expusiera los argumentos que justifican la competencia de la jurisdicción indígena sobre el proceso adelantado en contra del señor José Mercedes

Berrío Berrío17.

14. El abogado Juan Fernando Posada Flores en calidad de apoderado del Cabildo Indígena Zenú “La Libertad Pica Pica” manifestó el interés de este cabildo para asumir la competencia del proceso adelantado en contra del señor José Berrío Berrío. 12 Ibid. 13 Ibidem, Folio 299. 14 Expediente digital. ProcesoDigitalizado05001600000020210039500. Folio 331.

15 Ibíd. 16 Expediente digital. ProcesoDigitalizado05001600000020210039500. Folios 340 – 360. 17 Ídem. Folio 362. 3 CJU-2838 Justificó su solicitud en “la declaratoria de competencia por non bis in idem y traslado de elementos”. Advirtió que el procesado era miembro de la Comunidad Zenú Cabildo “Tierrasanta” La Apartada, Córdoba, pero a partir del 1 de enero de 2022 lo acogió la Comunidad Zenú Cabildo “Pica Pica Viejo” la cual también pertenece al Resguardo Zenú. Advirtió que en la revisión de su proceso el Cabildo Pica Pica Viejo lo condenó a una pena de 18 años de prisión por la comisión de los delitos de prevaricato, cohecho propio, concierto para cometer hechos delictivos y enriquecimiento ilícito. Como quiera que ese cabildo no cuenta con las condiciones de centro de reflexión adecuada, remitió al señor José Berrío a un centro de reflexión perteneciente al Cabildo Altos del Tigre de la Comunidad Zenú ubicado en Cáceres; lugar en el que se encontraba privado de la libertad18. Expresó que la jurisdicción especial indígena tenía competencia con fundamento en los artículos 7 del Convenio 169 de la OIT y 29 y 246 de la Constitución Política; así mismo en el artículo 8 del Código Penal y el artículo 19 del Código de Procedimiento Penal y con las sentencias T-811 de 2004, T-364 de 2001, T-349 de 1996, T-030 del 2000 y SP 925 de 202019.

15. El juez penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Caucasia realizó el examen de los elementos necesarios para la configuración del fuero indígena a la luz del caso concreto y determinó que la competencia para conocer del proceso en contra del señor Berrío era de la jurisdicción ordinaria. Sobre esta valoración concluyó que:

(i) personal: el señor Berrío Berrío ya hacía parte de la comunidad mayoritaria lo cual se demostraba a partir de su designación como alcalde de Cáceres. De ahí se podía concluir que el ciudadano estaba alejado de los usos y costumbres de su comunidad y tenía conocimiento de la ilicitud de la conducta endilgada por parte de la Fiscalía General de la Nación; (ii) territorial: advirtió que este requisito se cumplía; (iii) orgánico: expuso que el ciudadano tenía pleno conocimiento de la nocividad de las conductas cometidas, independientemente de la comunidad a la que pertenecía y (iv) objetivo: las conductas cometidas no son propias de la comunidad indígena a la que pertenece. Adicionalmente, el bien jurídico que resultó afectado, este es, el de la administración pública, protegía a la comunidad de Cáceres. Concluyó que la jurisdicción ordinaria es la competente para conocer del proceso adelantado en contra del señor José Berrío, por lo tanto, ordenó remitir el expediente a la Corte Constitucional para que dirimiera el conflicto positivo de competencia20.

16. El expediente le fue repartido al magistrado sustanciador el 11 de octubre de 2022 y remitido al despacho el 14 de octubre siguiente21.

Auto de pruebas

17. Mediante auto del 27 de febrero de 2023, el magistrado sustanciador decretó la práctica de pruebas con la finalidad de verificar la concurrencia de los factores que estructuran el fuero especial indígena. En ese sentido, comisionó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Antioquia para que citara al gobernador del Cabildo Indígena La Libertad Pica Pica Viejo, con el fin de recibirle testimonio. 18 Expediente digital. Archivo ReuniónconJuzgado01PenalCircuitoAntioquiaCaucasia-20220830_173951Grabacióndelareunión.mp4, minuto 11. 19 Expediente digital. Archivo 05Elementos. Folio 2. 20 Expediente digital. Archivo ReuniónconJuzgado01PenalCircuitoAntioquiaCaucasia-20220830_173951Grabacióndelareunión.mp4, minuto 27. 21 El expediente fue cargado a la plataforma SIICOR

(https://siicor.corteconstitucional.gov.co/controldeprocesos/ExpedienteElectronico.php). 4 CJU-2838

18. El 19 de abril de 2023 el Tribunal Superior de Antioquia realizó la devolución del despacho comisorio22. Indicó que en, en audiencia del 30 de marzo de 2023, se practicó la declaración del señor Nercido Beltrán Solano, gobernador del Cabildo Indígena Zenú “La Libertad Pica Pica Viejo”. Adicionalmente, el magistrado remitió la copia de los estatutos del Resguardo Indígena Zenú Panzenú Sur de Córdoba, Jurisdicción Montelíbano, Puerto Libertador, Córdoba, al cual pertenece el cabildo

indígena que propuso el conflicto de jurisdicciones. A su turno, el 28 de abril de 2023 y el 2 de mayo de esa anualidad, se recibieron los documentos solicitados a la Agencia Nacional de Tierras y al Ministerio del Interior, respectivamente.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

19. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos de competencia entre jurisdicciones. Esto de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 2 de 2015.

Presupuestos para la configuración de un conflicto de jurisdicciones

20. Este tribunal ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia

(positivo). De forma reiterada, la Corte Constitucional ha considerado que, para que exista un conflicto de este tipo, es necesario que se cumplan los presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo, definidos por corporación en el Auto 155 de 2019. En el asunto bajo examen se acreditan tales requisitos:

21. Presupuesto subjetivo. La controversia se suscitó entre dos autoridades de distinta jurisdicción quienes manifestaron expresamente que en ellas recae la competencia para adelantar el proceso penal. De una parte, concurrió el cabildo Zenú La Libertad Pica Pica Viejo y, de otra, el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Caucasia (Antioquia).

22. Presupuesto normativo. Tanto la autoridad judicial ordinaria como la indígena enunciaron los fundamentos constitucionales en los que soportan sus posiciones dirigidas a reclamar la competencia. El apoderado del cabildo indígena hizo referencia al marco constitucional y legal de los pueblos indígenas. Afirmó que la jurisdicción especial indígena tenía competencia con fundamento en los artículos 7 del Convenio 169 de la OIT y 29 y 246 de la Constitución Política; así mismo en el artículo 8 del Código Penal y el artículo 19 del Código de Procedimiento Penal y con las sentencias T-811 de 2004, T-364 de 2001, T-349 de 1996, T-030 del 2000 y SP 925 de 202023.

23. Por su parte, el Juzgado Penal del Circuito de Caucasia hizo referencia a los elementos de activación de la jurisdicción especial indígena (art. 246 de la Constitución) y expuso que no se cumple el factor personal porque el procesado fue elegido alcalde del municipio de Cáceres, por lo tanto, estaba alejado de los usos y costumbres de su comunidad y tenía conocimiento del ilícito. También explicó que no se cumplía con el factor orgánico en tanto que el ciudadano tenía pleno conocimiento de la nocividad de las conductas independientemente de la comunidad 22 Expediente digital. Archivo “00CJU-2838 DESP. COM. No. 03 Correo de Respuesta Abr 19-23”. 23 Expediente digital. Archivo “05Elementos”. Folio 2.

5 CJU-2838 a la que pertenecía. Finalmente, agregó que tampoco se acreditó el factor

institucional porque los hechos no son propios de la comunidad jurídica a la que pertenece. Luego entonces, el bien jurídico afectado fue el de administración pública, cuyo sujeto titular es la comunidad de Cáceres24.

24. Con respecto al presupuesto objetivo, la controversia actual se relaciona con las actuaciones que, según la Fiscalía, habría cometido el señor Berrío Berrío durante el tiempo que fue Alcalde de Cáceres, Antioquia. Sin embargo, este expediente trae una particularidad puesto que una de las jurisdicciones en disputa ya llegó a una decisión definitiva sobre el caso. En efecto, las autoridades del Cabildo Local Indígena Zenú “La libertad” Pica-Pica Viejo Puerto Libertador profirieron sentencia condenatoria contra el señor Berrío Berrío, por la comisión de conductas punibles cuando ejerció como alcalde del municipio de Cáceres (Antioquia). Ahora, se debe aclarar que el presente conflicto de jurisdicciones únicamente se referirá a los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y prevaricato por omisión, por los cuales el señor José Mercedes Berrío Berrío es procesado en el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Caucasia bajo el radicado 05001600000020210039500. Esto porque de la documentación con la que cuenta el despacho sustanciador se puede concluir que en la decisión proferida por la autoridad del cabildo “La Libertad Pica-Pica Viejo” trataron los hechos por los cuales se procesa al señor Berrío en el radicado señalado y otros ajenos a este25 (los

cuales son objeto del proceso penal con radicado 110016000101201900084). Lo anterior, pues en esa sentencia se revocaron las decisiones absolutorias proferidas por el cabildo Zenú Tierra Santa en los procesos 43 de 2018, el cual tenía que ver con los mismos hechos del conflicto de jurisdicciones en cuestión, y 2020-0023 el cual se refiere a conductas diferentes26.

25. Expuesto lo anterior, se hace inevitable una reflexión en torno a la figura de la cosa juzgada, la cual rige tanto para las decisiones que profiere la jurisdicción ordinaria como las jurisdicciones especiales indígenas, ambas reconocidas por la Constitución Política de 1991 como mecanismos legítimos de administración de justicia. Al respecto, en el Auto 396 de 2023 la Sala Plena recopiló las premisas centrales respecto de esa figura: (i) la cosa juzgada es una garantía fundamental dentro del Estado de derecho que cobija por igual las decisiones de la justicia ordinaria y de las jurisdicciones especiales indígenas, y que adquiere importancia para la legitimidad de las instituciones y la protección de los derechos del procesado, más aún, cuando la decisión se consolida con el paso del tiempo; (ii) por lo anterior, no basta con invocar un conflicto de jurisdicciones para desvanecer la garantía de cosa juzgada, sino que también deben presentarse razones suficientes para reabrir un asunto ya concluido; por ejemplo, presentando argumentos que adviertan una eventual trasgresión a la garantía del juez natural, o a otros principios de rango constitucional; y, por último, (iii) es importante que existan mecanismos de

24 Expediente digital. Archivo ReuniónconJuzgado01PenalCircuitoAntioquiaCaucasia-20220830_173951Grabacióndelareunión.mp4, minuto 27. 25 Expediente digital Archivo “032RevisionFalloCabildoJoseMercedesBerrioBerrio”. Folio 10. En ese documento se indicó que al señor José Mercedes Berrío Berrío también se le acusó por haber cometido los delitos de cohecho propio y prevaricato por acción en virtud de los siguientes hechos “haber recibido dinero en su calidad de alcalde de Cáceres Antioquia para favorecer a particulares con lo cual se modificó el acuerdo 016-2005, mediante el acuerdo 011 del 27 de junio de 2016 por medio del cual se modifica el uso del suelo que era de naturaleza rural para destinar este suelo como suelo urbano a vivienda de interés social el acuerdo aprobó el mencionado proyecto el predio estaba ubicado en hacienda contadora un predio de dos hectáreas y el otro predio de cinco hectáreas del predio nueva contadora dueño ANDRÉS PIEDRAHITA CASTILLO hijo de JOSÉ BAYRON PIEDRAHITA CEBALLOS representante legal de la SOCIEDAD COMERCIALIZADORA TROPOS S.A., CORREGIMIENTO GUARUMOS, del MUNICIPIO DE CÁCERES”. Ese proceso se adelantó bajo el radicado PROCESO 2020-0023 dentro de la Jurisdicción Especial Indígena. 26 Expediente digital. Archivo “032RevisionFalloCabildoJoseMercedesBerrioBerrio”. 6 CJU-2838 coordinación entre las autoridades judiciales que permitan advertir a tiempo los

conflictos de jurisdicciones, sin premiar actuaciones negligentes, y así evitar desgastes innecesarios en procesos que, aunque diversos, transitan hacia un mismo fin.

26. A la luz de lo expuesto, la Sala considera que en el caso de la referencia es válido dar curso al conflicto de jurisdicciones, aunque ya exista una decisión del Cabildo Local Indígena Zenú La libertad Pica-Pica Viejo. Esto obedece a las siguientes razones.

27. En primer lugar, es cierto que la comunidad indígena profirió una decisión sobre la conducta del señor José Mercedes Berrío Berrío antes de que se trabara formalmente el conflicto de jurisdicciones, por lo que, se trata de una decisión con efectos de cosa juzgada. Sin embargo, es evidente que lo hizo a pesar de que conocía de la existencia del proceso penal seguido en la justicia ordinaria en contra del comunero. En el expediente se evidencia lo anterior, ya que el Gobernador del Cabildo Local Indígena Zenú “La libertad” Pica -Pica Viejo se dirigió al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Caucasia en varias oportunidades previas a proferir sentencia.

28. El 10 de noviembre de 2021 solicitó el aplazamiento de la audiencia de juicio oral programada para el 18 de noviembre de 2021 y que se declarara la pérdida de competencia respecto del proceso que adelantaba contra José Mercedes Berrío como comunero activo de ese resguardo27. Luego, ante la negativa del despacho señalado, instauró una acción de tutela en su contra28, la cual fue concedida por la Sala de

Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en sede de segunda instancia mediante fallo del 22 de marzo de 2022. Allí se le ordenó al Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Caucasia que adelantara una audiencia con el fin de que se escucharan los argumentos del cabildo indígena “La Libertad Pica Pica Viejo” para reclamar la competencia del proceso seguido contra el comunero Berrío29.

29. De ese modo, se insiste en que la razón de ser de la solicitud y de la acción de tutela fue que no se había resuelto la petición de aplazamiento de la audiencia de juicio oral ni se había zanjado la discusión con respecto a la competencia de la jurisdicción indígena para juzgar al señor Berrío. Sin perjuicio de ello, el 30 de agosto de 2022, cuando se llevó a cabo la audiencia ordenada en el fallo de tutela del 30 de marzo de 2022, el apoderado de ese cabildo advirtió que el 1 de enero de 2022 el comunero fue acogido por parte del Cabildo “Pica Pica Viejo”, quien lo condenó a una pena de 18 años. Es decir que a pesar de que en ese momento no era claro quién debía ser la autoridad encargada de juzgar al procesado, la autoridad indígena lo juzgó.

30. Adicionalmente, en el expediente digital se deja claro que el proceso surtido por el cabildo “Tierrasanta La Apartada Córdoba” se inició precisamente porque tuvo conocimiento de que en la justicia ordinaria existía un proceso adelantado contra el comunero José Mercedes Berrío Berrío. Pues mediante documento del 6 de mayo de

2021, le solicitó al Juez Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Caucasia que le remitiera el expediente de la referencia para seguir con la investigación y juzgamiento30. De manera que, al entrar a revisar las decisiones 27 Expediente digital. Archivo “ProcesoDigitalizado05001600000020210039500”. Folios 268-298. 28 Expediente digital. Archivo “ProcesoDigitalizado05001600000020210039500”. Folio 331. 29 Expediente digital. Archivo “ProcesoDigitalizado05001600000020210039500”. Folios 340 – 360 30 Expediente digital. Archivo “ProcesoDigitalizado05001600000020210039500”. Folio 209. 7 CJU-2838 proferidas por el cabildo “Tierrasanta La Apartada”, el cabildo Local Indígena Zenú “La libertad Pica -Pica Viejo” debió conocer que la justicia ordinaria tenía un proceso penal en contra de Berrío Berrío por los mismos hechos. Especialmente porque en la solicitud del 10 de noviembre de 2021 su cacique gobernador coadyuvó la petición realizada por el Cabildo Indígena Zenú Tierra Santa para que se declarara que la competencia radicaba en la jurisdicción especial indígena31. De ese modo, la decisión de la Jurisdicción Especial Indígena no se encuentra amparada bajo la figura de la cosa juzgada. Por lo tanto, será dejada sin efectos. Elementos de competencia de la Jurisdicción Especial Indígena

31. El artículo 246 de la Constitución reconoce la facultad de las autoridades indígenas para ejercer funciones jurisdiccionales dentro del ámbito territorial de la

comunidad, de conformidad con los usos y costumbres propios, siempre que sean compatibles con la Constitución y la Ley. De acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Corte Constitucional32, la configuración del fuero indígena y la activación de la competencia de la jurisdicción especial indígena (JEI) dependerá de un análisis ponderado de cuatro aspectos: (i) si el procesado pertenece a la comunidad indígena (factor personal); (ii) el lugar donde ocurrieron los hechos, desde una perspectiva estricta y amplia (factor territorial); (iii) la naturaleza y titularidad del bien jurídico tutelado (factor objetivo); y, por último, (iv) la existencia autoridades, usos, costumbres y procedimientos en la comunidad (factor institucional). Caso concreto

32. La Corte procederá a examinar los factores indicados: en el presente asunto se cumple el factor personal. Para determinar la condición de indígena del acusado se cuenta con: (i) la manifestación realizada en la audiencia del 30 de agosto de 2022 por parte del apoderado del Cabildo Indígena Zenú “La Libertad Pica Pica”. Este aseguró que el señor José Mercedes Berrío ciertamente integra la comunidad indígena33 y (ii) el certificado de pertenencia al Cabildo Indígena Zenú “La Libertad Pica Pica”34. Adicionalmente, no existe controversia sobre este aspecto en el trámite.

33. No se cumple el factor territorial. Conforme a la descripción fáctica realizada en los antecedentes, la conductas imputadas al procesado tuvieron lugar en el municipio

de Cáceres, Antioquia. De ese modo, no está acreditado que los hechos en los cuales se enmarca el proceso objeto del conflicto de jurisdicciones ocurrieran en el ámbito territorial de la comunidad “La Libertad Pica Pica Viejo”. Según información que obra en la página web de la Agencia Nacional de Tierras, esta comunidad se ubica al extremo norte del municipio de Puerto Libertador (Córdoba), en el corregimiento “Pica Pica Viejo”, el cual comprende las veredas Moralito, Santa Isabel, Betulia, Bocas de Santa Isabel, Montevideo y Angostura35. Por su parte, los hechos habrían sido cometidos en el municipio de Cáceres, del que el señor José Mercedes fue 31 Expediente digital. ProcesoDigitalizado05001600000020210039500. Folios 268-298. 32 La sentencia C-463 de 2014 y el Auto 396 de 2023 constituyen el precedente constitucional aplicable en esta oportunidad. Específicamente, en el Auto 396 de 2023 la Corte conoció el conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Caucasia y el cabildo local indígena Zenú “La Libertad Pica Pica Viejo”. Este se originó en virtud del proceso penal adelantado contra el señor José Mercedes Berrío Berrío por la comisión de los delitos de cohecho propio y prevaricato por acción, por hechos cometidos cuando el acusado fue alcalde del municipio de Cáceres Antioquia. Teniendo en cuenta la similitud entre las partes en conflicto, la identidad del procesado y que los hechos ocurrieron cuando este fungía como alcalde del municipio de Cáceres, la

Sala tomará el fundamento jurídico y la metodología de decisión en el auto 396 de 2023. 33 Expediente digital. Archivo “05Elementos”. Folio 2. 34 Expediente digital. Archivo “02Anexo 1Certificado JOSE MERCEDES BERRIO”. 35 https://www.ant.gov.co/wp-content/uploads/2019/12/Puerto-Libertador.pdf 8 CJU-2838 alcalde y que se encuentra a una distancia aproximada de 60 kilómetros del corregimiento Pica Pica Viejo36.

34. De igual manera, desde una perspectiva más amplia, no existen elementos que permitan dar una aplicación extensiva al concepto de territorio por conexidad cultural. Aunque este no solo abarca el espacio físico del cabildo sino todo el área de influencia en la que se ejerce su cultura - como afirmó el Gobernador-, lo cierto es que los delitos en cuestión se cometieron en un ámbito que supera las dimensiones físicas de la comunidad. Pues no se explica de qué manera el escenario en el que el señor Berrío desempeñó sus funciones como alcalde, haya sido un entorno en el que se ejerciera la cultura de la comunidad Pica Pica Viejo, incluso en un sentido expansivo.

35. Al respecto, es importante resaltar que por la naturaleza de los hechos objeto de investigación, la Sala advierte que el espacio físico en que fueron cometidos excede el territorio de la comunidad a la que pertenece el señor Berrío, tanto desde una perspectiva estricta como amplia y, por tanto, en este asunto no se cumple con el factor territorial.

36. Al continuar con el análisis propuesto, corresponde examinar el factor objetivo.

Al respecto la Sala observa que la controversia se enmarca en la investigación por los delitos de peculado por apropiación (art 397, inciso 3 del Código Penal -C.P.-