CC - A601-23

COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN PENAL ORDINARIAConocimiento de procesos que vinculen a miembros de la fuerza pública por delitos cometidos en servicio activo sin relación con el servicio

REPÚBLICA DE COLOMBIA CORTE CONSTITUCIONAL -Sala PlenaAUTO 601 de 2023

Referencia: Expediente CJU-1840

Conflicto de jurisdicciones suscitado entre el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar y Policial de y el Juzgado 4 Penal del Circuito Especializado Itinerante de .

Magistrado sustanciador:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá DC, veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023). La Sala Plena de la Corte Constitucional, en cumplimiento de sus atribuciones constitucionales y legales, profiere el siguiente AUTO Aclaración preliminar Con fundamento en el artículo 62 del Acuerdo 02 de 2015 (Reglamento de la Corte Constitucional)1 y la Circular Interna 10 de 20222, y dado que el asunto de la referencia involucra la presunta comisión de un delito en el que la víctima era una menor, la Sala advierte que, como medida de protección a la intimidad, es necesario ordenar que se suprima su nombre de esta providencia y de su futura publicación. Por ende, la Sala Plena emitirá dos copias de este mismo auto, con la diferencia de que, en aquella que se publique, se utilizarán nombres anonimizados.

I. ANTECEDENTES

1. El 12 de octubre de 2021, la Fiscalía 12 Seccional de Bogotá presentó escrito de acusación en contra de los uniformados Joaquín, Felipe y Roberto

1 “Artículo 62. Publicación de providencias. En la publicación de sus providencias, las Salas de la Corte o el Magistrado sustanciador, en su caso, podrán disponer que se omitan nombres o circunstancias que identifiquen a las partes”. 2 Esta circular indica que se deberán omitir de las providencias que se publican en la página web de la Corte Constitucional, los nombres reales de las personas cuando, entre otras, se trate de niñas, niños o adolescentes, salvo aquellos datos de naturaleza pública. CJU-1840 por el delito de tortura agravada en concurso heterogéneo con el delito de privación ilegal de la libertad, en calidad de coautores y a título de dolo3. En dicho escrito se indicó que (i) el 12 de mayo de 2021, aproximadamente a las 20.15 de la noche, en la ciudad de [], la menor Diana4 transitaba por la zona en la que se concentraba una protesta social, y al percibir que los miembros de la Policía arribaron con motos y tanquetas para alejar a los manifestantes empezó a filmar todo lo que ocurría y se refugió en un muro ubicado en la parte exterior de un local comercial. En dicho momento, (ii) los uniformados investigados, “con el fin de castigarla por un acto por ella cometido, esto es, por el solo hecho de encontrarse filmando el desarrollo de la protesta social con su teléfono celular y abusando de sus funciones la sacaron con violencia del lugar, le quitaron su teléfono celular y la privaron de su libertad sin encontrarse cometiendo delito alguno, solamente filmando lo que ocurría”5.

2. Se agregó que, durante el recorrido que inició en el lugar en donde se

refugiaba la menor y que terminó en las instalaciones de la Unidad de Reacción Inmediata de , los citados uniformados6 “ejercieron uso excesivo de la fuerza e infligieron a [la menor] dolores y sufrimientos físicos que consistieron en reducirla y controlarla de manera violenta en contra de su voluntad mediante la fuerza, donde cada uno ejerció presión de sus extremidades superiores e inferiores, evitando la movilidad de la niña y exponiendo su ropa interior sin ningún tipo de compasión, en algunas oportunidades arrastrando su cuerpo sobre el piso, maniobras que le causaron a la menor múltiples abrasiones en extremidades superiores e inferiores; así mismo le gritaban durante el traslado que una mujer no le iba a ganar a 4 hombres y ella gritaba (…) hechos que se traducen en castigo por el hecho [de] ser mujer y fueron percibidos por miles de personas en directo por Facebook live, residentes y manifestantes que se encontraban en ese mismo lugar”7.

3. El escrito de acusación fue repartido al Juzgado 2 Penal del Circuito Especializado con Funciones de Conocimiento que, en auto del 11 de noviembre de 2021, remitió el proceso al Juzgado 4 Penal del Circuito Especializado Itinerante para que asumiera su conocimiento, en cumplimiento de los acuerdos PCSJA21-11853 y 11869 del 20 de septiembre y 25 de octubre de 2021, expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura8. 3 Investigación con radicado 190016000602-2021-00909. Expediente digital, archivo

03EscritoAcusacion.pdf. Cabe señalar que (i) el 2 de julio de 2021, ante el respectivo juez de control de

garantías, la Fiscalía les había formulado imputación a los investigados por dichos delitos en calidad de coautores, a título de dolo, y aquellos no se allanaron a los cargos; y que, mediante decisión del 14 de septiembre de 2021, (ii) el Juzgado 4 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento confirmó el auto dictado el 27 de julio del citado año por parte del Juez 4 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, en el que negó la solicitud de imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en contra de los investigados. 4 En el escrito se indica que la víctima tenía 17 años en aquel entonces y que falleció, aunque no refiere a las circunstancias en las que ocurrió su muerte. 5 Ibidem, págs. 3-4. 6 Que, según la Fiscalía, pertenecían al Escuadrón Móvil Antidisturbios-ESMAD de la Policía Nacional en servicio activo, asignados aquella noche del 12 de mayo de 2021 a la Sección 1, con orden de servicios No. 023. 7 Ibidem, pág. 4. 8 Expediente digital, archivo 07RemisionExpediente.pdf. El acuerdo 11853 creó, entre otros, el Juzgado 4 Penal del Circuito Especializado Itinerante, asignándole de manera específica la competencia de aquellos procesos adelantados por delitos en los cuales son víctimas los defensores de derechos humanos y líderes sociales. Y, el acuerdo restante, estableció las reglas de reparto para los Juzgados Penales del Circuito Especializados creados en el Acuerdo 11853. 2 CJU-1840

4. En audiencia celebrada el 13 de diciembre de 2021 ante el Juzgado 4

Penal del Circuito Especializado Itinerante de , la defensa de los señores Felipe y Roberto señaló que el juzgado se encontraba impedido para conocer del proceso por falta de jurisdicción9. Por su parte, la defensa del señor Joaquín indicó que lo que se advierte es un “tema jurisdiccional”, pues en el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar y Policial cursa un proceso por los mismos hechos, y dicha autoridad debe conocer del asunto10, por lo cual solicitó la remisión del caso a esta corporación para que resuelva el conflicto de jurisdicciones. Dicha solicitud fue coadyuvada por la defensa de los señores Felipe y Roberto, y desestimada por la Fiscalía11, el Ministerio Público12 y el representante de víctimas13.

5. Por su parte, el despacho indicó que el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar y Policial de no ha tomado una decisión en la que plantee un conflicto de jurisdicciones14 y que la defensa no está facultada para solicitar una controversia de dicha naturaleza. De otro lado, señaló que la competencia del caso recae en la justicia ordinaria y no en la penal militar, pues si bien los investigados estaban presuntamente en desarrollo de sus funciones y no se advertía un propósito criminal, el marco de actividad y competencia que lo rige es el escrito de acusación y, al no haber un cambio de la calificación jurídica, el asunto debe seguir tramitándose como tortura. En este sentido citó el artículo 3 de la Ley 1407 de 2010 para resaltar que este delito está excluido

de la Justicia Penal Militar, máxime si la víctima es una mujer menor de edad, pese a ello (i) propuso un conflicto positivo de competencia con el citado Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar y Policial, en relación con el proceso adelantado por los delitos de tortura agravada y privación ilegal de la libertad; y (ii) suspendió el trámite del proceso hasta tanto dicha autoridad tome una determinación sobre el particular.

6. El 24 de enero de 2022, el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar y Policial de señaló que el asunto debe continuar su trámite en la justicia penal militar y dispuso la remisión del expediente a esta corporación para que resuelva el conflicto planteado15. De manera preliminar, desvirtuó lo alegado por el Juzgado 4 Penal del Circuito Especializado Itinerante de , pues “los hechos que originaron las dos investigaciones tanto la que adelanta la Fiscalía como la que cursa en este Juzgado de Instrucción, deben continuar investigándose en la Justicia Penal Militar y Policial, tal y como lo ha expuesto la bancada de la defensa, pues en el legajo obran diferentes pruebas que nos lleva a inferir en grado de certeza que los gendarmes de la Patria están amparados bajo el fuero penal militar y policial (…)”16.

7. Frente al caso concreto cuestionó la decisión de la Fiscalía de calificar los hechos como tortura, pues las circunstancias fácticas evidencian que se 9 Expediente digital, archivo 11ActaFormulacionAcusacion20211213.pdf.

10 Por configurarse el fuero penal militar. 11 Estimó, entre otras, que la solicitud de la defensa es indebida y pidió que se tramite la audiencia de acusación. Hizo mención del Auto 576 de 2021 de la Corte Constitucional y resaltó que el proceso se adelanta por el delito de tortura contra menor de edad. 12 Indicó que la ley 1407 de 2010 en su numeral 3o determina que el delito de tortura no es de competencia de la Justicia Penal Militar. 13 Resaltó que la menor víctima no se encontraba dentro de la aludida protesta y precisó que no existe mérito para un cambio de jurisdicción. 14 En dicho Juzgado cursa la investigación preliminar 2088 de 2021 en contra de los uniformados, por los mismos hechos (y en contra de otros dos uniformados). 15 Expediente digital, archivo ParteNo.1-DP-2088.pdf. 16 Ibidem, pág. 3. Énfasis por fuera del texto original. 3 CJU-1840 trata de un posible abuso de autoridad17. De otra parte, encontró acreditados los presupuestos del fuero penal militar, por cuanto los investigados eran miembros activos de la Policía Nacional para la fecha de los hechos y estos ocurrieron en ejercicio de la actividad de policía. Al respecto, entre otras, señaló que (i) desde el 28 de abril de 2021 se convocaron diferentes marchas a nivel nacional como protesta a las políticas de Estado (en particular la reforma tributaria adelantada por el Gobierno de ese entonces) y en su desarrollo (en las noches) se registraron enfrentamientos entre la Fuerza Pública y los manifestantes “con grandes brotes de violencia”18. Para atender

la situación, (ii) la Policía Metropolitana de expidió la orden de servicios No. del de de 20, en la que se relacionaron los uniformados que estarían de servicio durante el tiempo de duración de la protesta en la ciudad, dentro de los cuales se incluía a los investigados.

8. Agregó que, el 12 de mayo de 2021, por las acciones violentas de los manifestantes ubicados en la vía pública al frente de la URI se hizo necesaria la intervención del ESMAD y, durante esta, un hombre del GOES se percató de la presencia de una persona que se escondía en un muro ubicado en el foco de la confrontación, la cual fue requerida y, al no atender el llamado, se produjo la intervención de los uniformados, “con el ánimo de ayudar a su traslado hasta las instalaciones de la URI garantizando sus derechos, puesto que su vida estaba en peligro, [ya que] en el sitio se lanzaron todo tipo de elementos contundentes y artefactos explosivos no convencionales…”19.

Además, entre otras, precisó que (a) durante el traslado se enteraron que se trataba de una mujer, pero desconocían y era imposible saber en medio del cotejo beligerante que aún no había cumplido la mayoría de edad, lo cual se supo en las instalaciones de la URI por el personal de infancia y adolescencia; (b) se demostró que durante el traslado fue tomada de una extremidad por su actuar agresivo y tampoco se advirtió que en el recorrido hubiera sido objeto de maltratos físicos ni verbales, “es decir, que la fuerza fue legal, proporcional y necesaria”20; (c) la menor podía ser requerida por las

autoridades y su presencia en el sitio no fue accidental u ocasional21.

9. En suma, señaló que los hechos en los que se vio inmersa la menor “se presentaron concomitantes a la función, las circunstancias que terminaron en conductas penales –abuso de autoridad-– se patentizaron en las tareas, objetivos, menesteres y acciones que resulta necesario emprender con miras a cumplir la función constitucional y legal que justifica la existencia de la 17 Al respecto, según el acta de solicitud de medida de aseguramiento, señaló que (i) la Fiscalía indicó que hubo un exceso en el uso de la fuerza por parte de los imputados; (ii) el Ministerio Público estimó que las pruebas debilitaban la presunta comisión del delito de tortura y que aún no se había definido si hubo un uso excesivo de la fuerza o si se trató de una detención arbitraria; (ii) el juez de control de garantías no compartió la postura de la Fiscalía en cuanto a la calificación de la conducta. Agregó que, al desatarse el recurso en cuanto a la inconformidad por la no imposición de medida de aseguramiento, el juez con funciones de conocimiento indicó que (a) en ningún momento se determinó que la conducta fuera tendiente a generarle daños a la menor; y (b) cuando se analizó el cuerpo de la joven por una necropsia, aunque se hallaron huellas de violencia estas deben estudiarse en contexto, pues quien realizó la necropsia indicó que la lesión era consecuencia de las maniobras que la joven realizó para efectos de propiciar su propia muerte. Asimismo, puso de presente varias declaraciones dentro del proceso que ratifican el uso de la fuerza aplicada a la menor.

18 Expediente digital, archivo ParteNo.1-DP-2088.pdf., pág. 11. 19 Ibidem, pág. 13 20 Ibidem, pág. 17. Al respecto, refiere que el traslado de la menor quedó documentado en un material de video, del cual se extrajeron unas fotografías, a partir de lo cual se infiere un “supuesto abuso de autoridad”. 21 “Pues las reglas de la experiencia nos enseñan que una persona que quiere evitar algún tipo de accidente, por el caos y la confusión que se propician, evita pasar por el sitio buscando otro camino, o espera que se calme la situación para proseguir, pero no ingresa de manera directa al foco del ataque y la defensa”. Asimismo, citó el artículo 8 de la Ley 62 de 1993 que impone al personal uniformado de la Policía Nacional la obligación de intervenir frente a los casos de Policía. 4 CJU-1840 Fuerza Pública, por lo que hemos de concluir, a no dudarlo, que la conducta atribuida se encuentra y debe ser amparada por el fuero penal militar y policial, encontrando el Despacho un innegable vínculo sustancial entre tales funciones y la conducta penal aducida”22.

10. Una vez remitido el asunto a esta corporación, el expediente fue repartido al magistrado sustanciador en sesión de Sala Plena del 15 de marzo de 2022 y remitido al despacho el 17 de marzo siguiente23.

11. En auto del 17 de noviembre de 2022, el magistrado sustanciador decretó varias pruebas24. En concreto, le solicitó (a) al Juzgado 4° Penal del Circuito Especializado Itinerante de que remitiera la totalidad del

expediente contentivo de la investigación penal adelantada en contra de Joaquín, Felipe y Roberto por los delitos de tortura agravada y privación ilegal de la libertad, con la inclusión de los audios de las audiencias celebradas, en particular, la del de de 20; y (b) le pidió al Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar y Policial del que remitiera la totalidad del expediente contentivo de la investigación penal seguida en contra de los uniformados por el presunto delito de abuso de autoridad, asegurándose de que los documento sean legibles.

12. El 1° de diciembre del año en cita el Juzgado 183 de Instrucción Penal Militar y Policial del remitió escaneada la investigación penal requerida25.

El día 6 del mismo mes y año, el citado Juzgado remitió el informe de análisis de video obrante dentro de la investigación26.

13. Por su parte, el 7 de diciembre de 2022 el Juzgado 4 Penal del Circuito Especializado Itinerante de remitió un link contentivo de la investigación penal requerida (junto con el audio de la audiencia celebrada el de de 20) y precisó que las razones por las cuales se planteó la competencia del Juzgado están contenidas en la respectiva acta de la audiencia27.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

14. Competencia de la Corte Constitucional para resolver un conflicto entre jurisdicciones. La Corte Constitucional es competente para resolver los conflictos entre jurisdicciones, de conformidad con el numeral 11 del artículo 241 de la Constitución Política, adicionado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015.

15. Presupuestos para la configuración de un conflicto entre jurisdicciones.

Esta corporación ha señalado que los conflictos de jurisdicciones se presentan cuando “dos o más autoridades que administran justicia y pertenecen a distintas jurisdicciones se disputan el conocimiento de un proceso, bien sea 22 Expediente digital, archivo ParteNo.1-DP-2088.pdf., pág. 16. Agregó que tampoco se evidencia en la conducta ese rompimiento de la relación de causalidad entre el hecho delictivo y la actividad relacionada con el servicio, “pues se carece de esa gravedad inusitada, tal como ocurre con los llamados delitos de lesa humanidad que son conductas manifiestamente contrarias a la dignidad humana y a los derechos de la persona”. 23 Expediente digital, carpeta archivo 03Constancia de RepartoCJU-1840.pdf. 24 Expediente digital, archivo 01CJU-1840 TB (JPM y JOPAuto de pruebas) (1).pdf. 25 Expediente digital, carpeta CJU-1840 OPCJU-267-22 Pruebas y Respuestas Allegadas. 26 Expediente digital, archivo 01CJU-1840 OPCJU-267-22 Correo de Respuesta Dic 06-22.pdf. 27 Expediente digital, archivo 14CJU-1840 OPCJU-266-22 Correo de Respuesta Dic 07-22.pdf. 5 CJU-1840 porque estiman que a ninguna le corresponde (negativo), o porque consideran que es de su exclusiva incumbencia (positivo)”28.

16. En particular, de forma reiterada, se ha considerado, que para que se configure un conflicto de jurisdicciones, es necesario que se cumplan tres (3)

presupuestos: subjetivo, objetivo y normativo29. De esta manera, se ha explicado que el presupuesto subjetivo exige que la controversia sea suscitada por, al menos, dos autoridades que administren justicia y pertenezcan a diferentes jurisdicciones30; el presupuesto objetivo se refiere a la existencia de una causa judicial sobre la cual se suscite la disputa, es decir, que pueda verificarse que está en desarrollo un proceso, un incidente o cualquier otro trámite de naturaleza jurisdiccional31; y el presupuesto normativo que implica la necesidad que las autoridades en colisión hayan manifestado, expresamente, las razones de índole constitucional o legal por las cuales consideran que son competentes o no para conocer del asunto concreto32.

17. El fuero penal militar y su aplicación excepcional y restringida.

Reiteración de jurisprudencia. El artículo 221 de la Constitución establece el fuero penal militar en los siguientes términos: “De las conductas punibles cometidas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.” Por su parte, la Ley 1407 de 2010 (por la cual se expide el Código Penal Militar) reproduce en el artículo 1° el contenido de la citada norma constitucional33 y establece en los artículos 2 y 3 los delitos relacionados con el servicio y aquellos que no lo son34.

18. En distintas oportunidades, la Corte se ha pronunciado sobre el

contenido y alcance del fuero penal militar35. Así, en la sentencia C-372 de 2016, se precisó que este constituye una prerrogativa especial de juzgamiento, mediante la cual se busca que las conductas punibles cometidas por los 28 Corte Constitucional, autos 345 de 2018, 328 y 452 de 2019. 29 Corte Constitucional, auto 155 de 2019, reiterado, entre otros, por los autos 452 y 503 de 2019 y 129 y 415 de 2020. 30 En consecuencia, no habrá conflicto cuando: (a) sólo sea parte una autoridad; o (b) una de las partes en colisión no ejerza funciones jurisdiccionales. 31 En este sentido, no existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que el litigio no está en trámite o no existe, porque, por ejemplo, ya finalizó; o (b) el debate procesal se centra sobre una causa de carácter administrativo o político, pero no jurisdiccional (Artículo 116 de la Constitución). 32 No existirá conflicto cuando: (a) se evidencie que, a pesar de concurrir formalmente dos autoridades judiciales, una de ellas no ha rechazado su competencia o manifestado su intención de asumirla; o (b) la exposición sobre la competencia desplegada por las autoridades en conflicto no tiene, al menos, aparentemente, fundamento normativo alguno, al sustentarse únicamente en argumentos de mera conveniencia. 33 “Artículo 1º. Fuero Militar. De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o los Tribunales Militares, con

arreglo a las disposiciones de este Código. Tales Cortes o Tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro”. 34 “Artículo 2º. Delitos relacionados con el servicio. Son delitos relacionados con el servicio aquellos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo dentro o fuera del territorio nacional, cuando los mismos se deriven directamente de la función militar o policial que la Constitución, la ley y los reglamentos les ha asignado”. // “Artículo 3º. Delitos no relacionados con el servicio. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, en ningún caso podrán relacionarse con el servicio los delitos de tortura, genocidio, desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia, ni las conductas que sean abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y que por su sola comisión rompan el nexo funcional del agente con el servicio”. 35 Véase, por ejemplo, las sentencias C-252 de 1994, C-399 de 1995, C-358 de 1997, C-878 de 2000, C-361 de 2001, C-676 de 2001, C-172 de 2002, C-407 de 2003, C-737 de 2006, C-533 de 2008, C-373 de 2011, C084 de 2016, C-372 de 216 y SU-190 de 2021. 6 CJU-1840 miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo

servicio, sean de competencia de las cortes marciales o tribunales militares. En desarrollo de lo anterior, se indicó que, si bien la Constitución prevé como regla general que el juez natural para investigar y juzgar a los autores o partícipes de las conductas punibles son las autoridades judiciales que hacen parte de la Jurisdicción Penal Ordinaria, la circunstancia de que también contemple la existencia de cortes marciales o tribunales militares, que constituyen la denominada Justicia Penal Militar, “comporta[,] sin lugar a dudas[,] una excepción a esa regla general y, por tanto, la implementación de un régimen penal de naturaleza especial que, bajo un determinado contexto, investiga y juzga las conductas delictivas cometidas por los miembros de la Fuerza Púbica en servicio activo y en relación directa con el servicio”36.

19. Esta excepción al régimen general de juzgamiento encuentra justificación en (i) los diferentes deberes y responsabilidades que están llamados a cumplir los miembros de la Fuerza Pública, a quienes la Constitución les asigna la función especial, exclusiva y excluyente, del monopolio del ejercicio coactivo del Estado, (a) que implica el uso y disposición de la fuerza legítima y (b) el sometimiento a unas reglas especiales propias de la actividad militar, opuestas a las que son aplicables en la vida civil37; a lo que se añade (ii) la necesidad de proporcionar un régimen jurídico especial que se ajuste a la especificidad de las funciones que el ordenamiento jurídico les ha asignado a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, y que resulte coherente con su particular sistema de organización y de formación

castrense38.

20. Al ser el fuero penal militar una excepción al régimen general de juzgamiento, este tribunal ha establecido que su campo de acción es limitado y restringido. Por tal motivo, se ha indicado que la competencia de la Justicia Penal Militar solo se activa cuando concurran dos elementos básicos: (i) que el agente pertenezca a la institución castrense y que sea miembro activo de ella

(elemento subjetivo); y (ii) que el delito cometido sea en servicio activo y tenga relación directa con dicho servicio (elemento funcional)39. Este segundo requisito reviste especial importancia, en tanto dicha exigencia “obedece a la necesidad de preservar la especialidad del derecho penal militar y de evitar que el fuero militar se expanda hasta convertirse en un puro privilegio estamental (…)”40.

21. Por lo demás, en cuanto a este mismo elemento funcional, la Corte ha señalado varias subreglas que resultan relevantes al momento de evaluar su configuración, las cuales pueden resumirse de la siguiente manera: (i) el hecho punible debe surgir como una extralimitación o un abuso de poder ocurrido en el marco de una actividad ligada directamente a una función propia del cuerpo armado, situación que se desvirtúa en el evento en que el agente desde el principio tenga un propósito criminal41; (ii) la relación entre la conducta punible y la actividad propia del servicio debe ser directa, próxima y evidente

(y no puramente hipotética o abstracta), lo que implica que el sujeto investigado actuó en el marco de las misiones institucionales adscritas 36 Corte Constitucional, sentencia C-372 de 2016. 37 Corte Constitucional, sentencia C-084 de 2016.

38 Corte Constitucional, sentencia C-084 de 2016. 39 Corte Constitucional, sentencia C-372 de 2016. 40 Corte Constitucional, sentencia C-358 de 1997. 41 Corte Constitucional, sentencias SU-1184 de 2001, C-372 de 2016 y C-084 de 2016. 7 CJU-1840 constitucional y legalmente a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional, y en desarrollo de órdenes proferidas con estricta sujeción a los fines superiores asignados a esas instituciones42; (iii) no le corresponde a la Justicia Penal Militar –en ningún caso y por ningún motivo– juzgar a los civiles, ni tampoco a los miembros de la Fuerza Pública que cometan delitos no relacionados con el servicio, esto es, conductas punibles ajenas a las funciones misionales que – en su condición de tal– ejecutan, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, los cuales serían de competencia de la Jurisdicción Ordinaria43; (iv) existen conductas que siempre serán ajenas al servicio, como ocurre con las graves violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad o las lesiones al derecho internacional humanitario, las cuales jamás podrán implicar la realización de un fin constitucionalmente legítimo44; y, (v) en caso de duda sobre cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, deberá aplicarse la regla general de competencia, por lo cual la investigación deberá ser adelantada por la justicia ordinaria45.

22. Por su parte, la extinta Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura (corporación que tenía a su cargo dirimir los

conflictos entre jurisdicciones) también estableció en su momento unos criterios a efectos de acreditar la configuración del fuero penal militar. Así, frente al elemento funcional, dicha corporación resaltó que el vínculo entre el delito y la actividad propia del servicio debe ser próximo y directo, y que las conductas punibles que se pueden investigar y sancionar a través de la Justicia Penal Militar “están limitad[as] a aquell[as] ocurrid[as] en la esfera funcional de la Fuerza Pública, esto es, en el devenir de las actividades orientadas a cumplir las finalidades propias ya sea de las fuerzas militares – defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional– o de la policía nacional –mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y la convivencia pacífica–”46. Asimismo, señaló que la razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial y no meramente formal47, y que únicamente en la medida en que el miembro activo de la Fuerza Pública actué razonablemente en el ámbito de su competencia, puede afirmarse que obra en función del servicio a su cargo48.

23. Por último, se advierte que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en concordancia con la jurisprudencia de esta corporación, también ha resaltado el carácter excepcional de la justicia penal militar y la necesidad de que el nexo entre el delito y la actividad propia del 42 Corte Constitucional, sentencia C-084 de 2016. En esta sentencia se precisó que “[s]in importar si se

usaron insignias, uniformes, armas, medios de transporte, instrumentos, edificaciones, equipos o cualquier otro elemento material de carácter oficial, lo único que permite determinar que el delito fue llevado a cabo en relación con el servicio o en desarrollo de funciones propias de la Fuerza Pública, es la actividad en sí misma y objetivamente considerada”. 43 Corte Constitucional, sentencia C-372 de 2016. En el mismo sentido se puede consultar la sentencia C-084 de 2016. 44 Corte Constitucional, sentencias SU-1184 de 2001 y C-084 de 2016. Esta subregla guarda correspondencia con el artículo 3 de la Ley 1407 de 2010. 45 Corte Constitucional, sentencias C-084 de 2016 y SU-190 de 2