CCE - Concepto 1666123594706-Guia-de-Competencia-en-las-Compras-Publicas

a a Guía de competencia en las compra públicas

G-CCP-01

Guía de competencia en las compra públicas

I. Introducción.................................................................................................................3

II. ¿Por qué es importante la competencia en las compras públicas?......................3

III. Identificación del nivel de competencia en el mercado.........................................4

IV.Estrategias para incrementar la competencia en las compras públicas..............6 A.Estrategias Generales........................................................................................................................6

B. Estrategias en la estructuración de los procesos de compra pública.................................................9

(i)Caracterización de la necesidad y del mercado asociado..............................................................9 (ii)Evaluación de requisitos habilitantes.............................................................................................11 (iii)Criterios de evaluación..................................................................................................................12 (iv)Herramientas electrónicas del Sistema de Compra Pública.........................................................13 2 Guía de Competencia en las Compras Públicas Introducción I Colombia Compra Eficiente como ente rector del Sistema de Compra Pública, expide la presente Guía para promover la generación de competencia efectiva en los procesos de compra pública adelantados por las Entidades Estatales. Las expresiones utilizadas en el presente documento con mayúscula inicial deben ser entendidas con el significado que establece el Artículo 2.2.1.1.1.1.1 del Decreto 1082 de 2015. Los términos definidos son usados en singular y en plural según lo requiera el contexto. Los términos no definidos deben entenderse de acuerdo con su significado natural y obvio. II ¿Por qué es importante la competencia en las compras públicas? Mediante las compras públicas, las Entidades Estatales adquieren los bienes y servicios que requieren para cumplir con sus objetivos misionales y materializar las políticas públicas.

Las compras públicas son esenciales para el desarrollo de un país, pues sus resultados representan1: Beneficios para Pueden impactar Condicionan la la población la competitividad provisión de internacional del bienes pasí públicos Involucran usualmente Afectan el clima sectores claves general de los de la economía negocios En consecuencia, el buen uso de los recursos en el Sistema de Compra Pública permite generar una mejor gestión estatal y un mejor desempeño en la ejecución de las políticas públicas. Este buen uso, se traduce en la generación de valor por dinero. 1.OCDE, 2011. Competition and Procurement 3 Guía de Competencia en las Compras Públicas Una Entidad Estatal logra generar valor por dinero cuando: Logra satisfacer su necesidad (eficacia) Utiliza la menor cantidad de recursos tales como el tiempo y el personal (eficiencia) Paga un precio adecuado (economía) Promueve y facilita la participación efectiva de proponentes (competencia) Las Entidades Estatales que buscan continuamente la participación de nuevos y mejores proponentes, generan mayor valor por dinero. Esto se debe a que la competencia, entendida como rivalidad efectiva entre empresas de un mismo mercado, incentiva la reducción de precios, el aumento de la calidad, la lucha contra la corrupción y la innovación por parte del sector privado. En Colombia, los recursos involucrados en los procesos de compra pública representan cerca del 13% del PIB2, lo cual hace al Estado el principal comprador de la economía nacional. Debido a su importancia y magnitud, las compras estatales pueden modificar la estructura y el funcionamiento de los mercados. En consecuencia, las Entidades Estatales deben promover la competencia e incidir positivamente en los

mercados relacionados a sus procesos de compra pública, de tal manera que generen valor por dinero en estos procesos de adquisición. II Identificación del nivel de competencia en el mercado En algunas ocasiones, las Entidades Estatales deben adelantar procesos de compra en mercados con baja o nula competencia efectiva entre los proveedores del bien o servicio. En estas situaciones, los procesos de compra pública pueden presentar las siguientes características: 2.OECD National Accounts Statistics. (2015) 4 Guía de Competencia en las Compras Públicas Ausencia de reducciones de precio Baja innovación en la provisión del bien o servicio Bajo número de proponentes Declaración frecuente de procesos desiertos Disminución continua en la calidad del bien o servicio Repetición del adjudicatario o grupo de adjudicatarios Repetición en los proponentes presentados La baja intensidad o ausencia de competencia, puede ser resultado de la estructura y dinámica del mercado, o de la presencia de prácticas anticompetitivas. Para el primer caso, algunos mercados cuentan con condiciones que dificultan la rivalidad efectiva entre las empresas proveedoras del bien o servicio. Dentro de estas condiciones pueden estar: Existencia de un Dispersión geográfica solo proveedor de los proveedores Barreras a la entrada Bien o servicio con para nuevas características muy empresas específicas Pocos proveedores En estos casos, Colombia Compra Eficiente sugiere aplicar las recomendaciones de la sección IV del presente documento. Adicionalmente, las Entidades Estatales deben verificar la posible existencia de prácticas anticompetitivas en sus procesos de compra pública. Para evaluar la posible existencia de una práctica de este tipo, Colombia Compra Eficiente sugiere consultar las señales de advertencia y recomendaciones del documento “Guía Práctica, Combatir la Colusión en las Licitaciones” elaborado por la Superintendencia de Industria y

Comercio3. 5 Guía de Competencia en las Compras Públicas 3.Disponible en https://issuu.com/quioscosic/docs/6._final_guia_practica_acuerdos_col 6 Guía de Competencia en las Compras Públicas Los acuerdos anticompetitivos pueden generar, entre otros: Aumentos de precio Disminución de la calidad del bien o servicio Exclusión de competidores Incumplimientos contractuales Estos acuerdos reducen el valor por dinero obtenido en las compras públicas. Dentro de los factores que pueden facilitar la aparición de prácticas anticompetitivas, están: (i) número reducido de participantes en el mercado; (ii) altas barreras de entrada; (iii) estabilidad en las condiciones de los procesos de compra; (vi) estabilidad de la demanda, y (v) ausencia de cambio tecnológico o innovación. En Colombia, las prácticas anticompetitivas en compras públicas componen una infracción administrativa4 y un delito penal5, por lo cual, la Entidad Estatal debe denunciar actividades irregulares a las autoridades competentes6, e iniciar una estrategia de generación de competencia en el mercado (sección IV). I Estrategias para incrementar la competencia en las compras públicas

A. Estrategias Generales Una vez realizado el análisis de la situación competitiva del mercado, las Entidades Estatales pueden utilizar las siguientes estrategias generales para incrementar la competencia en sus procesos de adquisición: 4.Numeral 7 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1993. 5.Artículo 27 ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción). 6.Superintendencia de Industria y Comercio en el tema administrativo y Fiscalía General de la Nación en el caso Penal.

7 Guía de Competencia en las Compras

Públicas Agregación de Demanda: La Entidad Estatal puede generar competencia por medio de la agregación de procesos de contratación. Esto aplica especialmente para compras distribuidas en el tiempo del mismo bien o servicio.

A manera de ejemplo, al agregar demanda y realizar un solo proceso anual de compra de papelería, en vez de cuatro (4) del mismo bien, la Entidad Estatal incrementa las ganancias posibles del negocio, y por tanto, aumenta los incentivos para que los proveedores participen. De igual manera, la Entidad Estatal puede beneficiarse de la reducción de costos asociada al aumento en la cantidad producida por el proveedor (economías de escala). Sumado a lo anterior, al agregar demanda, la Entidad Estatal dificulta la aparición de prácticas anticompetitivas, pues condiciona posibles esquemas de reparto de contratos7. Uso de la Tienda Virtual del Estado Colombiano: El uso de la Tienda Virtual, permite a las entidades adquirir una gran variedad de bienes y servicios con facilidad, rapidez y buenos precios. Para el caso de los Acuerdos Marco y otros Instrumentos de Agregación de Demanda, las Entidades Estatales tienen acceso a un catálogo virtual con precios competitivos, que pueden ser menores como resultado de la segunda fase de competencia entre los proveedores (Operación Secundaria).

Más información disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/ cce_guia_entender_acuerdos_marco.pdf Uso del SECOP II8: El SECOP II es una herramienta transaccional que permite a las Entidades Estatales adelantar sus procesos de compra y hacer el seguimiento a la

ejecución contractual completamente en línea. En cuanto a los proveedores, el SECOP II les permite contar con información en tiempo real sobre las convocatorias relacionadas con los bienes y servicios de interés, además de conocer de primera mano todas las actuaciones de las Entidades Estatales, y las principales novedades de los procesos de compra que más les interesan.

Uso de procesos competitivos: Por regla general, las Entidades Estatales deben utilizar la modalidad de licitación pública para sus procesos de abastecimiento9. En cualquier caso, debe procurar el uso de modalidades de contratación abiertas a competencia, en concordancia 7.Ver Marshall y Marx, The Economics of Collusion. MIT, 2012. 8.Ver mini sitio del SECOP II: https://www.colombiacompra.gov.co/secop-ii

8 Guía de Competencia en las Compras Públicas 9.Ley 1150 de 2011. Artículo 2 9 Guía de Competencia en las Compras Públicas con la normativa aplicable. Esto incluye el estudio de la pertinencia de utilizar contratos interadministrativos10. Así mismo, las Entidades Estatales deben actuar con apego a la ley y usar la modalidad de contratación directa únicamente en los casos que esta aplica11. Incorporación de datos de calidad en la estructuración y gestión de los contratos: Durante la estructuración de un proceso contractual, el aprovechamiento y explotación de datos e información: (i) representa un activo que genera valor económico a la Entidad Estatal; (ii) permite mejorar o crear procesos más eficientes; (iii) incentiva la innovación, y (iv) puede incrementar la competencia12. Con base en lo anterior, la Entidad Estatal debe

buscar y utilizar los datos o información sobre el sector, sobre los proveedores y sobre procesos de compra de otras Entidades Estatales, de tal manera que pueda incrementar el valor por dinero generado en sus procesos de abastecimiento. Para este fin, algunas fuentes útiles son: Departamento Nacional de Estadística -DANE Contiene información de precios, costos, producción, sectores, población, ambiente y transporte, entre otros. Sistema de Información Empresarial -SIEContiene la información financiera bajo estándar convergente con Normas Internacionales de Información Financiera -NIIFreportada por sociedades supervisadas por la Superintendencia de Sociedades. Datos Abiertos del SECOP13 Contiene información de procesos y contratos del Sistema de Compra Pública registrados por las Entidades Estatales en las plataformas SECOP I; SECOP II y Tienda Virtual. Adicionalmente, contiene información sobre multas y sanciones reportadas en el SECOP I14 y la identificación de los proveedores registrados en el SECOP II. Portal de Datos Abiertos Contiene cerca de 8.013 conjuntos de datos de más de 1.074 Entidades Estatales15. Incluye datos sobre Ciencia y Tecnología, Función Pública, Educación, Ambiente y Desarrollo Sostenible, Comercio, Industria y Turismo, Participación Ciudadana, Salud y Protección Social y Cultura, entre otros. Búsqueda pública del SECOP II Permite buscar procesos de contratación y planes anuales de adquisiciones de las Entidades Estatales registradas. 10.A manera de ejemplo, de acuerdo con el artículo 15 de la Ley 1369 de 2009, los servicios de mensajería expresa no están cubiertos por el área de reserva, por

lo cual las entidades estatales pueden abrir un proceso competitivo para elegir un operador para este servicio. 11.Ley 1150 de 2011. Artículo 2. Numeral 4to 12.CONPES 3920. Política Nacional de Explotación de Datos (Big Data). Disponible en: https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/Económicos/3920.pdf 13.Disponible en: https://www.datos.gov.co/Ciencia-Tecnolog-a-e-Innovaci-n/Inventario-de-Datasets/2irh-ijg2 14.Ver Manual para el uso de Datos Abiertos en el SECOP, disponible en https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documentos/ cce_manual_ datos_abiertos.pdf 15.Fecha de consulta 11 de mayo de 2018. 10 Guía de Competencia en las Compras Públicas El aprovechamiento de los datos disponibles les facilita a las Entidades Estatales la tarea de elegir criterios de selección acordes al bien o servicio que desean adquirir. Igualmente, la recolección y análisis de datos durante la ejecución de los contratos, facilita la labor de supervisión y evaluación de los proveedores para encontrar oportunidades de mejora tanto en la operación, cómo en la estructuración de procesos futuros.

B. Estrategias en la estructuración de los procesos de compra pública Durante la fase de planeación, las Entidades Estatales pueden generar mayores incentivos para competir mediante el fortalecimiento de tres (3) elementos: Caracterización de la Evaluación de Uso de herramientas necesidad y del los requisitos electrónicas mercado relacionado

(i) Caracterización de la necesidad y del mercado asociado Para generar competencia efectiva en sus procesos de contratación, las Entidades Estatales deben conocer

con detalle la necesidad que tienen y los bienes o servicios que pueden satisfacerla. La correcta identificación de la necesidad permite a la Entidad Estatal incrementar el número de alternativas para satisfacerla, y por tanto, aumentar la competencia en sus procesos de compra pública. Los bienes o servicios con los que la entidad ha satisfecho su necesidad en el pasado, no son necesariamente los bienes o servicios que la pueden satisfacer en la actualidad. De acuerdo con las características del mercado, la Entidad Estatal puede implementar, las siguientes estrategias de generación de competencia: Baja participación: la Entidad Estatal debe establecer diálogos abiertos con proveedores potenciales. Dentro de estos proveedores están: (i) proveedores del bien o servicio que no se han presentado en procesos de compra pública; (ii) proveedores de bienes o servicios sustitutos que pueden satisfacer la necesidad de la entidad; (iii) proveedores pasados que dejaron de participar como proponentes; (iv) proveedores del bien o servicio en otras zonas del país, y (v) proveedores extranjeros. 11 Guía de Competencia en las Compras Públicas Con relación a los proponentes extranjeros, la Entidad Estatal debe tener en cuenta todos los Acuerdos Comerciales aplicables a sus procesos de compra pública, pues estos implican obligaciones y derechos para el Estado colombiano y para los proveedores extranjeros. Para tal fin, Colombia Compra Eficiente elaboró el “Manual para la Elaboración de los Acuerdos Comerciales en los Procesos de Contratación”, disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_manual_ acuerdos_comerciales.pdf Con relación a la búsqueda de proveedores posibles, las Entidades Estatales pueden utilizar la

información de datos abiertos del Sistema de Compra Pública, disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/transparencia/gestion-documental/datos-abiertos/ Las Entidades Estatales, al tener diálogos abiertos con proveedores diferentes pueden identificar condiciones que dificultan la participación en sus procesos de compra, a la vez que difunden información sobre las oportunidades de negocio que representan sus procesos de adquisición en el sector privado. Si la Entidad Estatal, de acuerdo con la normativa aplicable, ajusta las condiciones adversas para la participación de proponentes, posibilitará la generación de más competencia y mayor valor por dinero en sus adquisiciones.

Cambio tecnológico: En algunas ocasiones, las Entidades Estatales adquieren bienes o servicios en mercados con cambios tecnológicos en curso, que modifican la calidad del bien o la forma de prestación del servicio.

Este es el caso de los servicios de mensajería expresa de objetos postales masivos, que usualmente son utilizados para la distribución de grandes cantidades de documentos con diferentes destinatarios, por ejemplo la distribución de las facturas de servicios públicos. Debido al desarrollo y expansión en el uso de comunicaciones electrónicas, actualmente diversas empresas y entidades han sustituido el uso de la mensajería expresa de objetos postales masivos, por la dispersión virtual de facturas electrónicas. En mercados con cambios tecnológicos en curso, las Entidades Estatales pueden aprovechar esta transición para incorporar nuevos requisitos de calidad o de provisión permitiendo a nuevos proveedores entrantes, o a antiguos proveedores innovadores, ofrecer bienes o servicios con mejor calidad o menores precios en sus procesos de compra. Procesos con múltiples bienes o servicios: Algunas Entidades Estatales adelantan procesos de compra que agregan diferentes bienes o servicios. Este es el caso de algunas entidades que buscan adquirir alimentos en el marco del Programa de Alimentación Escolar –PAE-.

12 Guía de Competencia en las Compras Públicas En los procesos de compra relacionados con estas adquisiciones, es usual que las Entidades Estatales incluyan los alimentos, el embalaje, el alistamiento y el transporte de las raciones en el mismo proceso. En algunas ocasiones, este esquema puede limitar la entrada de participantes, pues no todos los proveedores de alimentos tienen esquemas de distribución, ni todos los transportadores pueden producir alimentos16. En este sentido, las Entidades Estatales, con base en el estudio de la cadena de valor, pueden dividir las adquisiciones de bienes y servicios en varios procesos de compra, de acuerdo con la posibilidad de suministro que tienen los proveedores. Esta medida, puede facilitar la entrada de nuevos proponentes a los procesos de compra y, por ende, incrementar la competencia y generar ahorros en la adquisición de bienes y/o servicios. Participación limitada de Mipymes: En Colombia, el sector empresarial está conformado principalmente por micro, pequeñas y medianas empresas. No obstante, en algunas ocasiones, la participación de Mipymes puede ser baja en diferentes procesos de compra pública17. De acuerdo con lo anterior, las Entidades Estatales tienen una gran posibilidad de incrementar la competencia mediante la generación de incentivos que faciliten la participación de Mipymes en sus procesos de compra. Dentro de las medidas posibles para lograr este objetivo, están: (i) separar geográficamente la provisión del bien o servicio si la misma es usualmente nacional o departamental; (ii) reducir o eliminar requisitos que no afecten la calidad del bien o servicio y que dificulten la participación de Mipymes; (iii) involucrar a Mipypes en los diálogos abiertos con el sector privado realizados en la fase de planeación del proceso, e (iv) incentivar la creación de asociaciones y

uniones temporales que les permitan a las Mipymes aunar esfuerzos para cumplir con los requisitos del proceso. Para profundizar en la caracterización de la necesidad y del mercado asociado, Colombia Compra Eficiente invita a las Entidades Estatales a seguir los lineamientos establecidos en la “Guía para la Elaboración de Estudios de Sector”, disponible en: https://www.colombiacompra.gov.co/sites/cce_public/files/cce_documents/cce_guia_ elaboracion_estudios.pdf P(aiir)a E vgaelnuearcairó nc odmep reetqeunicsiait,o se sh ambuilyit ainmtpeosrtante que las Entidades Estatales verifiquen, en la fase de planeación, el cumplimiento de los requisitos que quieren incorporar a los pliegos de condiciones. Esto implica que la Entidad Estatal identifica cuántos proveedores potenciales del bien o servicio lograrían satisfacer los 16.Ver Estudio de Mercado del proceso https://www.colombiacompra.gov.co/tienda-virtual-del-estado-colombiano/educacion/refrigerios-pae-bogota 17.CONPES 3484: https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Conpes/Econ%C3%B3micos/3484.pdf 13 Guía de Competencia en las Compras Públicas requisitos, y por tanto, el grado de competencia que podría llegar a tener el proceso de compra. En caso de que pocos proveedores puedan cumplir con las condiciones estudiadas, la Entidad Estatal debe buscar nuevos requisitos que garanticen una buena relación precio-calidad y una mayor participación de proveedores. Este análisis debe quedar consignado en el Estudio de Mercado del proceso, de tal manera que proveedores, órganos de control y cualquier otro interesado, tengan la oportunidad de conocer y controvertir

la elección de los requisitos solicitados en el proceso de compra. La inclusión y publicación en el Estudio de Mercado del análisis de cumplimiento de los requisitos, permite generar mayor confianza en los procesos de compra y mayores incentivos a participar por parte de los proveedores. Adicionalmente, esta práctica ayuda a blindar los procesos de compra pública contra actos de corrupción. L(oiisi) cCrirtieteriroiso sd ed ee evavlaulaucaicóinó npueden limitar seriamente el nivel de competencia en un proceso de compra pública. Este efecto, puede darse, entre otros por: (i) sesgar la asignación del puntaje, o (ii) facilitar la aparición de acuerdos anticompetitivos. Para el primer caso, algunos criterios de calificación técnica pueden asignar mayores puntajes a uno o a un grupo reducido de proveedores, sin que sus ofertas representen un mayor valor por dinero a la Entidad Estatal. A manera de ejemplo, una entidad adelanta un proceso para adquirir los servicios de tanqueo local de gasolina para el carro de bomberos del municipio. En los pliegos de condiciones, la Entidad Estatal decide otorgar mayor puntaje a los proponentes que certifiquen una mayor cantidad de bombas de gasolina en todo el territorio nacional. Esta calificación técnica, puede limitar la posibilidad de ganar a los proveedores que solo cuentan con estaciones de tanqueo en el municipio, al tiempo que no adiciona valor al servicio de tanqueo, pues el suministro de gasolina local no mejora necesariamente si el proveedor suministra combustible en todos los municipios del país. De acuerdo con lo anterior, las Entidades Estatales deben verificar que los criterios de calificación técnica elegidos generen efectivamente valor por dinero en sus compras, y no limiten las posibilidades de

adjudicación a los proveedores potenciales del bien o servicio, de tal manera que se genere competencia efectiva en sus procesos de abastecimiento. Aunado a lo anterior, las Entidades Estatales deben promover la generación de competencia mediante una correcta selección de los criterios de calificación económica. Al respecto, la Superintendencia de Industria y Comercio ha establecido que algunas fórmulas de calificación económica pueden facilitar la aparición de acuerdos anticompetitivos en los procesos de compra pública. 14 Guía de Competencia en las Compras Públicas Esto se debe a que las propiedades estadísticas de algunas fórmulas pueden ser utilizadas por grupos de proveedores para distorsionar el mecanismo de calificación, y favorecer a uno de sus miembros con un mayor puntaje económico18. Para mitigar estas situaciones, la Entidad Estatal puede: Evitar el uso de medidas sensibles a valores extremos, como la media aritmética simple. Cambiar con cierta frecuencia las fórmulas de calificación económica en sus procesos de compra. Seleccionar de un grupo de fórmulas el método aplicable con base en una variable externa y aleatoria, como la Tasa Representativa del Mercado –TRM-. Utilizar medidas menos sensibles a valores extremos, como la mediana . 19 L(aivs) hHeerrrarammieienntatsa se elelectcrtórnóincaicsa se nd eell sSisistteemmaa d dee c Comompprara p úPbúlbiclicaa permiten a las Entidades Estatales: (i) aumentar la transparencia; (ii) facilitar el control ciudadano y de entes de control; (iii) dejar registro de todas

las actuaciones de la entidad; (iv) dificultar la aparición de actos de corrupción, y (iv) promover la participación de proveedores. Al respecto, el SECOP II es una herramienta transaccional que permite a las Entidades Estatales adelantar sus procesos de compra, y hacer el seguimiento a la ejecución contractual completamente en línea. En cuanto a los proveedores, el SECOP II les permite contar con información en tiempo real sobre las convocatorias relacionadas con los bienes y servicios de interés, además de conocer de primera mano todas las actuaciones de las Entidades Estatales y las principales novedades de los procesos de compra que más les interesan. Adicionalmente, el SECOP II cuenta con un módulo de Subasta Inversa, que permite a las Entidades Estatales adelantar este tipo de procedimientos con las siguientes características: (i) omitir la información de la identidad de los proponentes durante la subasta20; (ii) reporte detallado de lances y actuaciones de cada proveedor después de la subasta; (iii) cálculo inmediato de ahorros logrados de acuerdo con la dinámica del procedimiento; (iv) módulo de prueba para familiarizar a los participantes con el uso del módulo, y (v) posibilidad de extensión del tiempo por lances válidos. Estas características, dificultan el desarrollo de acuerdos anticompetitivos, pues obstruyen el monitoreo de cumplimiento de acuerdos previos, adelantados para distorsionar los resultados del proceso de subasta21. De acuerdo con lo anterior, y con la sección IV.A, las Entidades Estatales pueden generar un mayor nivel de competencia en sus procesos de compra, con la utilización de plataformas de compra electrónica como el SECOP II y la Tienda Virtual.

18.Ver http://www.sic.gov.co/sites/default/files/estados/RESOLUCION_40901_DE_28_DE_JUNIO_DE_2012_SANCION_INPEC.pdf 19.La mediana representa el valor central en un conjunto ordenado de datos. 20.Esta acción aplica solo para la entidad ya que los participantes de la subasta nunca conocen la identidad de sus competidores. 21.Marshall y Mmarx, The Economics of Collusion, Capítulo 199. MIT, 2012. 15 Guía de Competencia en las Compras Públicas