CE - 010324000202300004001AUTOQUERESUEL20230608123230

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023)

Referencia: Nulidad Radicación: 11001-03-24-000-2023-00004-00

Demandante: Pablo Sergio García Díaz Demandado: Ministerio de Relaciones Exteriores Tema: Niega medida cautelar porque desconoce parcialmente el principio dispositivo y el objeto del medio de control. Reiteración jurisprudencial

Auto que resuelve solicitud de medida cautelar

El Despacho procede a resol ver la medida c autelar anticipativa consistente en «ordenar a la parte demandada que se abstenga de tramitar y expedir pasaportes oficiales a los titulares de los cargos de arzobispos, obispos, vicarios y prefectos apostólicos».

I. ANTECEDENTES

I.1. La demanda

1. El ciudadano Pablo Sergio García Díaz presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad previsto en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso AdministrativoCPACA, en la que elevó la siguiente pretensión:

[…] PRIMERO.- Que declare la nulidad por inconstitucionalidad del numeral 8 del artículo 29 de la Resolución 6888 de 2021 1, expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores. […].

2. El Despacho, mediante auto de 20 de febrero de 20232, adecuó la demanda al medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del CPACA y la admitió.

I.2. La solicitud de medida cautelar

2. El Despacho, mediante auto de 20 de febrero de 20232, adecuó la demanda al medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del CPACA y la admitió.

I.2. La solicitud de medida cautelar

3. La parte actora , en una acápite de la demanda, elevó la siguiente solicitud

cautelar:

[…] como medida cautelar se solicita que se ordene a la parte deman dada que se abstenga de tramitar y expedir pasaportes oficiales a los titulares de los cargos de arzobispos, obispos, vicarios y prefectos apostólicos , en el marco de la presente demanda de nulidad por constitucionalidad por violar y

1 “Por la cual se regulan las disposiciones refe rentes a los pasaportes y al documento de viaje colombiano y se deroga la Resolución número 3959 del 29 de diciembre de 20 20 y la Resolución 656 del 17 de febrero de 2021”. 2 Índice 12 del expediente digital del aplicativo Samai.2

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Demandante: Pablo Sergio García Díaz

desconocer los mandato s constit ucionales previstos en los artículos 1, 9, 13 y 19, y por violar el contenido de la Ley 133 de 1994 […]

II.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

4. De la solicitud de medida cautelar se corrió traslado3 a la parte demandada para que se pronunci ara sobre la misma , en el término de cinco días (5) días , de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA.

4. De la solicitud de medida cautelar se corrió traslado3 a la parte demandada para que se pronunci ara sobre la misma , en el término de cinco días (5) días , de conformidad con lo establecido en el artículo 233 del CPACA.

5. El apoderado judicial del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante escrito de 24 de febrero de 20234, se opuso a la solicitud cautelar, luego de considerar que la petició n no cumple con los requisitos de procedibilidad previstos en e l artículo 231 del CPACA.

6. Señaló que : «los argumentos expuestos por la parte actora no son suficientes para inferir que la norma acusada, vulnere derechos fundamentales y/o que se incurra en violación de normas de superior jerarquía».

7. Además, mencionó que:

[…] no se advierte en la norma acusada vulneración a preceptos constitucionales y lega les, como tampoco transgresión a derechos fundamentales, pues la Resolución 6888 de 2021 por la cual se regulan las disposiciones referentes a los pasaport es y el d ocumento de viaje colombiano (…) fue expedida por la Ministra de Relaciones Exteriores, en ejercicio de las facultades constitucionales y legales , y en particular las conferidas por el literal a del artículo 61 de la Ley 489 de 1998, el artículo 2.2.1.4.4 del Decreto 1067 de 2015 y el numeral 17 del artículo 7o del Decreto 869 de 2016, precisame nte, en cumplimiento del artículo 24 constitucional y lo establecido en el Decreto 869 del 25 de mayo de 2016, conforme a la parte motiva del acto demandado.

Decreto 869 de 2016, precisame nte, en cumplimiento del artículo 24 constitucional y lo establecido en el Decreto 869 del 25 de mayo de 2016, conforme a la parte motiva del acto demandado.

Ahora bien, en lo referente a los consignado en el numeral 8 del artículo 29 de la Resolución 688 8 de 202, en él se determinaron los titulares que tendrán derecho a la expedición de pasaporte oficia l, durante el desempeño de sus funciones, teniendo en cuenta la s relaciones diplomáticas con los Estados, razón por la cual Colombia otorga pasaporte diplomático a los ciudadanos colombianos “ asignados para ocupar cargos directivos en organizaciones interg ubernamentales de las cuales Colombia forma parte, de conformidad con lo establecido en los Convenios o Estatutos correspondientes, en materia de privilegi os e inmunidad”, (numeral 7 del artículo 25 de la Resolución 3959 de 2020). Sumado a que la Santa Sede actúa como un miembro de la comunidad internacional , y siendo aceptada como tal, se le permite desarrollar las acciones típicas de los sujetos de derecho internacional: como mantener relaciones diplomáticas y concluir acuerdos jurídicos internacionales, como los concordatos.

Es por lo anterior y por la c ostumbre como fuente del Derecho Internacional que se le otorga pasaporte oficial a aquellos ciudadano s

3 Mediante auto de 20 de febrero de 2023. Índice 5 aplicativo Samai. 4 Índice 12 aplicativo Samai.3

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Demandante: Pablo Sergio García Díaz

4 Índice 12 aplicativo Samai.3

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Demandante: Pablo Sergio García Díaz

colombianos que ocupen la calidad de funcionarios directivos dentro de la Iglesia o diplomáticos dentro de alguna nunciatura de la Santa Sedeo sea tam bién Encargado de Negocios, Encargado de Negocios ad ínterin y Regentes Delegados Apostólico -, esto úl timo, debido a que el Vaticano tiene una estructura similar a la de una misión diplomática , con consejero de nunciatura, secretario de nunciatura, más aún cuando s e advierte que este privilegio no se reconoce de manera expresa en Concordato entre la Repúbl ica de Colombia y la Santa Sede, hecho que no constituye bajo ningún punto de vista quebrantamiento a las normas constitucionales referidas por el actor, pues es e l Ministerio de Relaciones Exteriores el organismo rector del Sector Administrativo de Relaci ones Exteriores y le corresponde, bajo la dirección del Presidente de la República, formular, planear , coordinar, ejecutar y evaluar la política exterior de Colombia, las relaciones internacionales y administrar el servicio exterior de la República, conforme lo establece el artículo 3 del Decreto 869 de 2016.

En conclusión, resulta inocuo el presente tr ámite, pues se reitera que el aparte normativo acusad o hace pa rte de las relaciones internacionales y las gestiones inherentes a los objetivos y funciones establecidas para esta Cartera conforme al Decreto 869 de 2016. […]

III. CONSIDERACIONES

8. Para efectos de resolver la solicitud de decreto de medida cautelar y por razones

gestiones inherentes a los objetivos y funciones establecidas para esta Cartera conforme al Decreto 869 de 2016. […]

III. CONSIDERACIONES

8. Para efectos de resolver la solicitud de decreto de medida cautelar y por razones metodológicas, la Sala Unitaria empezará por efectuar: (i) un análisis de las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo; (ii) un estudio de la medida cautelar consis tente dar órdenes o imponer obligaciones de hacer o n o hacer; para posteriormente (iii) resolver el reparo en concreto.

III.1. Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo

9. Uno de los motivos que inspiraron la expedición del nuevo del C ódigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contenc ioso Admi nistrativo CPACA - Ley 1437 de 2011, está relacionado con el fortalecimiento de los poderes del juez. Fue así como el nuevo Código creó un moderno y amplio régimen de medidas cautelares, adicionales a la suspensión provisional de actos administrat ivos, y e n su artículo 229 le da una amplia facultad al juez para que decrete las medidas cautelares que estime necesarias para “ proteger y garantizar, temporalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”.

10. En esta última disposición (art . 229) se indica que las medidas cautelares proceden: i) en cualquier momento; ii) a petición de part e -debidamente sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la

Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

11. En cuanto al comp endio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su

sustentada; y iii) en todos los procesos declarativos promovidos ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

11. En cuanto al comp endio de medidas cautelares que hace en el CPACA en su artículo 230, es importante resaltar su clasificación como: i) preventivas (numeral. 4), cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho ; ii)4

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Demandante: Pablo Sergio García Díaz

conservativas (numeral 1 primera parte), si bus can mantener o salvaguardar un statu quo ; iii) anticipativas (numerales 1 segunda parte, 2 y 3), de u n perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y iv) de suspensión (numerales 2 y 3), que correspond en a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.5

12. Los artículos 231 a 233 del mencionado estatuto procesal determ inan los requisitos, la caución y el procedimiento para decretar las medidas cautelares; normas que son aplicables cuando se solicita la adopción de algun a de las cautelas enunciadas en el artículo 230.

13. En cuanto a los criterios de aplicación que debe s eguir el juez para la adopción de una medida cautelar, como ya se anunció, éste cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacc ión de la norma que señala que “ podrá decretar las que considere necesarias ”6. No obstante lo anterior , a

margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacc ión de la norma que señala que “ podrá decretar las que considere necesarias ”6. No obstante lo anterior , a voces del artículo 229 del CPACA, su decisión estará sujeta a lo regulado en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad , s i se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar “ documentos, informaci ones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intere ses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla”. (resaltado fuera del texto)

III.2. La medida cautelar co nsistente en impartir órdenes o imponer obligaciones de hacer o no hacer

14. El numeral 5° del artículo 230 de la Ley 1437 consagró que es posible solicitar al juez que ordene el restablecimiento de una s ituación al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante, en los siguientes términos:

[…] ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDA S CAUTELARES. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspens ión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: […]

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del pr oceso obligaciones de hacer o no hacer. (…)

PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que

5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del pr oceso obligaciones de hacer o no hacer. (…)

PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discre cional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente […]. (negrillas del Despacho)

5 Artículo 230 del CPACA 6 Artículo 229 del CPACA5

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Demandante: Pablo Sergio García Díaz

15. Esta tipología de cautela busca, de forma temporal y accesoria, la adopción de una conducta que evite una sentenc ia nugatoria mientras la autoridad judicial adelanta el trámite procesal y adopta la decisión definitiva.

III.3. Análisis del caso concreto

16. En el asunto sub examine, el ciudadano Pablo Sergio García Díaz solicitó una medida cautelar anticipativa consistente en «ordenar a la parte demandada que se abstenga de tramitar y expedir pasaportes oficiales a los titulares de los cargos de arzobispos, obispos, vicarios y prefectos apostólicos».

17. Sin embargo, p ara absolver este planteamiento, es pertinente recordar que el juez contencioso administrativo carece de facultades para adoptar cautelas cuyo

arzobispos, obispos, vicarios y prefectos apostólicos».

17. Sin embargo, p ara absolver este planteamiento, es pertinente recordar que el juez contencioso administrativo carece de facultades para adoptar cautelas cuyo propósito sea distinto al de «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia», según lo dispuesto en el artículo 229 del

CPACA.

18. Por eso, e n los términos del artículo 230 de la norma ibidem, es ta decisi ón previa debe «tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la

demanda», tal y como puede apreciarse:

[…] ARTÍCULO 230. Contenido y alcance de las medidas ca utelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. […]

19. Esto significa que las solicitudes cautelares dentro del proceso contencioso deben respetar los límites demarcados por el artículo 137 del CPACA y, por ello, como las pr etensiones de la demanda están direccionadas a obtener la declaratoria de nulidad d el artículo 29 de la Resolución 6888 de 2021 , la parte actora no podía pretender que el juez conceda una cautela que excede el objeto de este medio de control.

19. Adicionalmente, no se puede olvidar que los asuntos sometidos a co nocimiento de esta jurisdicción, conforme al principio dispositivo7, son rogados y, por lo tanto, el juez no puede adoptar una cautela distinta a la que solicitó el demandante.

20. Nótese que, con la acció n de nulidad se persigue la defensa de la legalidad y

el juez no puede adoptar una cautela distinta a la que solicitó el demandante.

20. Nótese que, con la acció n de nulidad se persigue la defensa de la legalidad y del orden jurídico en abstracto , de manera que la única cautela que podría estar ligada al objeto d e este medio de control especifico es la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo cuestionado.

7 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejera ponente: María Elizabeth García González, Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos m il catorce (2014), R adicación número: 25000-23-24-000-2005-00434-01 y Consejo de E stado, Sala De Lo Contencioso Administrativo - Sección

Primera. Consejero ponente: Roberto Augusto Serrato Valdés. Bogo tá, D.C., 21 de junio de 2018. Radicación número: 05001 -23-31-000-2006-93419-01. Actor: José Gabriel V elásquez Sá nchez, Bernardo Ramírez Zuluaga y Manu el Antonio Muñoz Uribe. Demandado: Departamento de Antioquia. Refe rencia: Naturaleza jurídica de la Fábrica de Licores y Alcoholes de Antioquia.6

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Demandante: Pablo Sergio García Díaz

20. Así las cosas , siguiendo la línea argumentativa reiterada por esta Sección en las providencias de 13 de marzo de 2020 8, de 10 de m ayo de 20 219, 24 de marzo10, 12 de abril 11 y 2 de mayo de 202 312, entre otras, la Sala Unitaria negará

las providencias de 13 de marzo de 2020 8, de 10 de m ayo de 20 219, 24 de marzo10, 12 de abril 11 y 2 de mayo de 202 312, entre otras, la Sala Unitaria negará la solicitud caut elar de la referencia porque no se advierte el cumplimiento de las exigencias previstas en los artículos 229 y 230 del CPACA.

R E S U E L V E:

PRIMERO: NEGAR, por las razones e xpuestas en este proveído, la solicitud cautelar orien tada a ordenar al Minist erio de Relaciones Exteriores que se abstenga de tramitar y expedir pasaportes oficiales a los titulares de l os cargos de arzobispos, obispos, vicarios y prefectos apostólicos.

SEGUNDO: Efectuar las anotaciones secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado

CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado Ponente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integ ridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. P (23 y 22)

8 Radicación: 11001-03-24-000-2019-00179-00, Demandante: Claudia Pa tricia Vinueza Rivero y José Luis Cantillo Quiroga, Demandados: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible – MADS. 9 Expediente: 11001-0324-000-2020-00245-00 y actor: Universidad del Cauca - UNICAUCA

Cantillo Quiroga, Demandados: Nación – Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible – MADS. 9 Expediente: 11001-0324-000-2020-00245-00 y actor: Universidad del Cauca - UNICAUCA 10 Radicación: 11001-03-26-000-2020-00112-00, demandante: Fulgerman Ortiz Jaimes, Luis Eduardo Muñoz Ballesteros y Mauricio Chinchilla Pineda 11 Radicación: 11001-03-24-000-2021-00342-00, d emandante: Organización Social Corporación Afrocolombiana San Benito Abad (Osanba) 12 Radicación:11001-03-24-000-2022-00218-00 y Demandante: Corporación Afrodescendiente de Desarrollo Integral e Incluyente - CORAFROIN