CE - 012333000201500206011SALVAMENTODEV20231110100841

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A

Expediente número: 66001-23-33-000-2015-00206-01 (61.049)

Demandante: Aristóbulo Londoño Valencia y otros Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro Medio de control: Reparación directa

Consejero ponente: José Roberto Sáchica Méndez

SALVAMENTO DE VOTO

Con el respeto que profeso por las decisiones de la Sala, me permito manifestar las razones por las cuales me aparto de la decisión y de las razones expuestas en la sentencia del 27 de octubre de la presente anualidad, en la que se revocó la sentencia estimatoria de las pretensiones, dictada el 30 de octubre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Risaralda y, en su lugar, se negaron las pretensiones.

1.1. Síntesis del caso

Los señores Aristóbulo Valencia Londoño, Mary Patricia Aldana Ruiz y Felipe Valencia Aldana solicitaron la reparación de los daños causados por un error en las anotaciones del folio de matrícula inmobiliaria 290-188251 que, a la postre, afectó el orden de la garantía hipotecaria constituida sobre dicho bien.

El error consistió en que para el momento en que se constituyó y registró la hipoteca en favor de los demandantes, sobre el inmueble con matrícula inmobiliaria 290-188251, de propiedad de la sociedad Natiba S.A.S, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos certificó que el predio se encontraba libre de gravamen; sin embargo, posteriormente, la

propiedad de la sociedad Natiba S.A.S, la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos certificó que el predio se encontraba libre de gravamen; sin embargo, posteriormente, la Oficina de Registro corrigió las anotaciones para concluir que, como el bien fue producto del englobe de los inmuebles 290-97537, 290-13788 y 290-140148 que tenían registrada una hipoteca anterior, debía inscribirse y mantenerse el gravamen primigenio, por lo que ordenó incluir una nueva anotación, modificó el orden de las existentes y la hipoteca en favor de los demandantes pasó del primer al segundo lugar.

1.2. Las razones de la decisión mayoritaria

En el fallo del que me aparto se concluyó (i) «la ausencia del daño alegado en la demanda» debido a que no se acreditó (a) el desembolso del crédito, (b) las condiciones del pago, (c) si había otras garantías y (d) si el préstamo tenía cláusula aceleratoria paraExpediente: 66001-23-33-000-2015-00206-01 (61.049)

Demandante: Aristóbulo Londoño Valencia y otros Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro Referencia: salvamento de voto – María Adriana Marín

saber el monto del crédito insoluto. Amén de reprocharse la cuantía del crédito, la falta de prueba de la relación del pagaré con la hipoteca y que aún subsistía el crédito que podía cobrarse con otros bienes.

De otra parte, se dijo en la sentencia de la que m e separo que (ii) se configuró la culpa exclusiva de la víctima porque los demandantes no actuaron como un buen padre de familia, en tanto que no hicieron una «revisión profunda y detallada…sobre la situación

exclusiva de la víctima porque los demandantes no actuaron como un buen padre de familia, en tanto que no hicieron una «revisión profunda y detallada…sobre la situación particular del bien», esto es, «un minucioso es tudio de títulos en un periodo de por lo menos 10 años». y por el hecho de que según el avalúo comercial del bien, su valor era de $719.493.000, y la la hipoteca fue de $1.018.060.000.

Por último, concluyó que se configuró (iii) el hecho de un tercero, co mo quiera que «el daño alegado por la parte actora no solo tuvo su génesis en el propio comportamiento de la víctima, sino también el de su deudor hipotecario, Construcciones NATIBA S.A.S., quien omitió revelar la realidad jurídica del predio en cuestión, emitiendo una manifestación de voluntad contraria a la realidad de las cosas».

1.3. Razones de mi disenso

Las razones que me impiden acompañar la decisión de la Sala corresponden a una posición opuesta a las razones en que se edifica la sentencia, pues estimo que (i) sí se acreditó el daño, y que no se configuraron los eximentes de responsabilidad alusivos a los hechos exclusivos (ii) de la víctima y (iii) de un tercero.

1.3.1. De la existencia del daño

En mi criterio, el daño se encuentra acreditado pues, con independencia de que la eventual extinción de la hipoteca por el pago al primer acreedor o el despla zamiento de los demandantes como acreedores hipotecarios no genera la pérdida del crédito, ocurre que el daño se concreta en la imposibilidad de hacer efectivo el derecho real de hipoteca

eventual extinción de la hipoteca por el pago al primer acreedor o el despla zamiento de los demandantes como acreedores hipotecarios no genera la pérdida del crédito, ocurre que el daño se concreta en la imposibilidad de hacer efectivo el derecho real de hipoteca con todas las implicaciones que ello conlleva, esto es, que no será posible que con el producto del bien y hasta la concurrencia de su valor se paguen la sumas de dineros adeudadas lo que significa la desnaturalización del pacto entre las partes y de las prerrogativas propias de la hipoteca.

No se puede perder de vista qu e la naturaleza dual de la hipoteca le da no solo la característica de derecho real (Artículo 665 del Código Civil), in rem, sobre la cosa y sinExpediente: 66001-23-33-000-2015-00206-01 (61.049)

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respecto de las demás personas —erga omnes—, sino también el de ser una garantía o derecho de prenda sobre un b ien raíz para respaldar la existencia de una obligación propia o ajena (artículos 2432, 2433 y 2439 del C.C.).

De esta forma, cuando la providencia deduce que la afectación o extinción de la hipoteca no conlleva a la pérdida del crédito, equipara la calidad de acreedor hipotecario con la de un acreedor quirografario o sin garantía real, por el hecho de que existe el patrimonio del deudor como prenda general de los acreedores. Nada más alejado de la realidad y de las reglas de la experiencia que deben guiar la valoración probatoria y la interpretación de

un acreedor quirografario o sin garantía real, por el hecho de que existe el patrimonio del deudor como prenda general de los acreedores. Nada más alejado de la realidad y de las reglas de la experiencia que deben guiar la valoración probatoria y la interpretación de los negocios jurídicos. No es igual celebrar un contrato de mutuo con y sin hipoteca, con mayor razón, si corresponde a cuantiosas sumas de dinero en las que se incrementa el riesgo del acreedor que, natural mente, se apalanca de una garantía de mayor seriedad y confiabilidad que la palabra del deudor.

La doctrina explica que el titular de un derecho real tiene una «haz de poderes directos1», porque tiene una «verdadera habilitación legal… para que adopte dec isiones sobre el bien». Todo ello supone que el titular del derecho real «es el sujeto de una norma que le permite una o acción o una omisión, ya sea usar, gozar o disponer de un bien, sin necesidad de contar con el concurso de otra persona. 2 Igualmente, se debe aclarar que los poderes jurídicos que se tienen sobre la cosa no implican necesariamente “la utilización material de ella; basta que procure[n] al titular del derecho real ventaja de cualquier orden, generalmente económica" 3.Sobre el particular sirv an de ejemplo los casos del nudo propietario y acreedor hipotecario, quienes como titulares de derechos ostentan poderes directos sobre un bien, aunque no lo detenten físicamente».4

En lo que concierne a la hipoteca, esta se define como

«[U]n derecho real constituido sobre un inmueble del deudor o de un tercero en beneficio del acreedor, para asegurar el cumplimiento de un crédito».

En lo que concierne a la hipoteca, esta se define como

«[U]n derecho real constituido sobre un inmueble del deudor o de un tercero en beneficio del acreedor, para asegurar el cumplimiento de un crédito».

En efecto, el acreedor hipotecario tiene el derecho a pedir que la cosa hipotecada del deudor moroso se enajene en pública subasta, para que con el producto se le pague, con preferencia respecto de lo otros acreedores, especialmente, los denominados quirografarios (titulares de un derecho de crédito que no cuentan con una garantía especial y, por consiguiente, solo se encuentran respaldados por el

1 Ternera Barrios, Francisco. Bienes, 2ª edición, Editorial Universidad del Rosario, 2013, pág. 80 2 Cita original del autor. Véase Hohfeld. Conceptos jurídicos fundamentales. Op. Cit., pp-50; y Ross. Sobre el derecho y la justicia. Op. Cit., pp.201-205. 3 Cita original del autor. Alessandri, Somarriva y Vodanovic. Tratado de los derechos reales, t. I. Op. Cit., p. 14, n° 6. Véase, igualmente, Manuel Atienza Rodríguez y Juan Ruiz Manero. Ilícitos atípicos. Trotta, Madrid, 2006, p. 48. 4 Ternera Barrios, ob. Cit. Pág. 80.Expediente: 66001-23-33-000-2015-00206-01 (61.049)

Demandante: Aristóbulo Londoño Valencia y otros Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro Referencia: salvamento de voto – María Adriana Marín

conjunto de derechos que integran el patrimonio del deudor, 2488 C.C.)5

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conjunto de derechos que integran el patrimonio del deudor, 2488 C.C.)5

Dada la fuerza y naturaleza de la hipoteca, a partir de las disposiciones del Código Civil, es posible afirmar, con la jurisprudencia civil y la doctrina6, que confiere las prerrogativas o poderes de persecución ( del bien en manos de quien esté), preferencia (que se le pague de manera predilecta) enajenación judicial (solicita r que el bien sea vendido para que con su producto se pague la acreencia) y adjudicación judicial (pedir que el inmueble le sea adjudicado como forma de satisfacer la prestación).

Todo lo anterior permite concluir que si el efecto de la hipoteca es garantizar un crédito y tener unos prerrogativas sobre el bien gravado, en el caso bajo estudio se dieron los presupuestos para dar por sentado ese hecho, pues se acreditó el otorgamiento del pagaré y de la hipoteca, luego, del análisis del proceso ejecutivo, no hay duda de la imposibilidad de la parte actora de satisfacer el monto adeudado con el producto del inmueble hipotecado o de ejercer de manera plena los derechos como acreedor hipotecario en primera posición. De ahí que no pueda compartir la tesis sintetizada en el numeral 1.2 de que no se acreditó el daño por falta de prueba del desembolso del crédito o porque subsiste pese a la afectación del gravamen hipotecario.

Si se observan las pruebas aportadas en los anexos de la demanda ordinaria, consta la existencia del pagaré suscrito por el representante legal de Construcciones Natiba S.A.S.

o porque subsiste pese a la afectación del gravamen hipotecario.

Si se observan las pruebas aportadas en los anexos de la demanda ordinaria, consta la existencia del pagaré suscrito por el representante legal de Construcciones Natiba S.A.S. por la suma de $1.018.060.000, además de la carta de instrucciones en la que se señalan las condiciones para el diligenciamiento de los espacios en blanco.

Ello significa que los acreedores tenían un pagaré en blanco que constituye un título valor de (i) contenido crediticio, es decir, «tiene por objeto el pago de moneda», (ii) de eficacia procesal completa, porque no precisa de otros documentos adicionales para su cobro y de (iii) naturaleza abstracta , porque «no hay por qué mencionar el negocio que da nacimiento al título pues en estos títulos, la causa equivale al silencio… y en caso de mencionarlo, el título sigue siendo abstracto como sucede en los pagarés bancarios, cuando se documenta un mutuo con cláusulas que explican excesivamente el negocio fundamental, garantías, etc. 7

5 Ternera Barrios, ob.. cit. Págs. 343. En igual sentido, Medina Pabón, Juan Enrique. Derecho civil: bienes, derechos reales, Editorial Universidad El Rosario, 2016. Págs. 707 y ss; y Arévalo Guerrero, Ismael Hernando. Bienes: constitucionalización del derecho civil. Editorial Universidad Externado de Colombia, 2ª ed. 2017. Págs. 319 y ss. 6 Obras citadas. 7 Al respecto puede consultarse la obra de Trujillo Calle, Bernardo. De los títulos valores parte general

ed. 2017. Págs. 319 y ss. 6 Obras citadas. 7 Al respecto puede consultarse la obra de Trujillo Calle, Bernardo. De los títulos valores parte general (tomo I) —20ª edición, 2018— y parte especial (tomo II) —12ª edición, 2018.Expediente: 66001-23-33-000-2015-00206-01 (61.049)

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Además, se aportó la copia del proceso ejecutivo hipotecario en el que la parte actora presentó demanda de acumulación con base en dicho pagar é y en la hipoteca abierta y sin límite de cuantía contenida en la escritura pública 1998 del 17 de abril de 2013 otorgada en la Notaría Quinta del Círculo de Pereira. Allí se advierte que el juez civil, mediante auto del 27 de junio de 2014, libró mandamiento de pago en favor de Aristóbulo Valencia Londoño y en contra de la sociedad Construcciones Natiba S.A.S, por la suma de $1.018.060.000, capital contenido en el citado pagaré «y que se encuentra respaldado en la hipoteca constituida con la escritura 199 8 de abril 17 de 2013», más los intereses de mora causados desde el 1 de marzo de 2014 y hasta el pago total de la obligación. Así mismo se dispuso acumular la demanda a la iniciada por los señores Teresa de Jesús Guarín Mejía y Juan Alejandro Marín Guarín.

La sociedad ejecutada no propuso excepciones de ninguna naturaleza, razón por la cual, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pereira, mediante providencia del 12 de

Guarín Mejía y Juan Alejandro Marín Guarín.

La sociedad ejecutada no propuso excepciones de ninguna naturaleza, razón por la cual, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Pereira, mediante providencia del 12 de septiembre de 2014, ordenó seguir adelante la ejecución conforme al mandamiento de pago en favor de Aristóbulo Valencia Londoño y en contra de Construcciones Natiba S.A.S.

Esta situación, en mi criterio, impide al juez contencioso administrativo hacer una suerte de inferencia para concluir, en contradicción con el proceso ejecutivo, que no hubo desembolso. El proceso ejecutivo es prueba suficiente y la eficacia procesal del pagaré, aunada al silencio del deudor no puede dar lugar a deducir la inexistencia del desembolso del crédito que no ha sido alegada por el otorgante, ni discutida en ni nguno de los procesos.

La sentencia afirma que no se acreditaron las condiciones de pago de la obligación, sin embargo, dicho aserto se aleja del contenido normativo del artículo 164 del Código General del Proceso que exige que «toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso»; carga de la cual, no da cuenta la providencia de la que me aparto porque desconoce que el pagaré contiene carta de instrucciones (folio 11 de la copia del cuaderno de la demanda ejecutiva de acumulación) con las condiciones para su diligenciamiento. Además, la lectura del pagaré acredita con suficiencia las circunstancias para el pago, y no se pueden exigir requisitos adicionales. Tanto es así que el juzgado civil libró mandamiento de pago y ordenó seguir adelante con la ejecución, sin que la parte ejecutada alegara alguna de las excepciones previstas en

suficiencia las circunstancias para el pago, y no se pueden exigir requisitos adicionales. Tanto es así que el juzgado civil libró mandamiento de pago y ordenó seguir adelante con la ejecución, sin que la parte ejecutada alegara alguna de las excepciones previstas en el artículo 784 del C. de Co. cuando se trata del ejercicio de la acción cambiaria como laExpediente: 66001-23-33-000-2015-00206-01 (61.049)

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de «no haber sid o el demandado quien suscribió el título», «la alteración del texto del título», «la no negociabilidad del título», «las que se funden en quitas o en pago total o parcial», «las derivadas del negocio jurídico que dio origen a la creación…del título, contra el demandante que haya sido parte en el respectivo negocio», ni mucho menos alguna de carácter personal relacionada con el negocio causal.

La carta de instrucciones del pagaré —que no fue estudiada en la sentencia—dispone:

«[A]utorizamos irrevocablemente a Aristóbulo Valencia Londoño para que, haciendo uso de las facultades contenidas en el Artículo 622 del Código de Comercio, llene los espacios que se han dejado en blanco el pagaré…para lo cual deberá ceñirse a las siguientes instrucciones:

(…)

2. Registrar el monto, que será igual al valor de todas las obligaciones a cargo nuestro…

3. Los espacios en blanco serán llenados igualmente cuando ocurra cualquiera de

las siguientes circunstancias:

4. Insolvencia del deudor

(…)

2. Registrar el monto, que será igual al valor de todas las obligaciones a cargo nuestro…

3. Los espacios en blanco serán llenados igualmente cuando ocurra cualquiera de

las siguientes circunstancias:

4. Insolvencia del deudor

5. Suspensión de la obra proyecto denominado Guaduales de los Alpes Torre 1

Carrera 15 bis calles 11 y 13 Pereira, por un lapso superior a 30 días calendario

(…)

6.Se entiende que la mora del pago de una obligación acelera el plazo para el cobro de las demás a cargo del o de los obligados, y en consecuencia, la cantidad que se llena en el pagaré será aquella que resulte de tomar la totalidad de las facturas, cheques, o demás obligaciones pendientes, aunque no se encuentren vencidas.

La sentencia de la que me separo, declara la inexistencia de elementos que sí están en el pagaré, en la carta de instrucciones, en la escritura de la hipoteca y en el trámite del proceso ejecutivo hipotecario.

En este caso, la Sala mayoritaria dejó de lado las pruebas que acredi tan y suponen la existencia del crédito, las condiciones de pago y para el diligenciamiento del pagaré, incluida una suerte de cláusula aceleratoria o de exigibilidad anticipada pues, aun cuando se aludió al pagaré nada dijo de los otros elementos relacionados con las circunstancias que, en su sentir, se echaron de menos.

Por ejemplo, la sentencia señala que la parte actora no probó la existencia de otras garantías, olvidando que esa es una afirmación indefinida exenta de prueba (Artículo 167 del CGP). En todo caso, no se comprende cómo la parte demandante estaba obligada a

Por ejemplo, la sentencia señala que la parte actora no probó la existencia de otras garantías, olvidando que esa es una afirmación indefinida exenta de prueba (Artículo 167 del CGP). En todo caso, no se comprende cómo la parte demandante estaba obligada a acreditar «la existencia de otras garantías» para probar el daño. Todo lo contrario, de encontrar fianzas de igual abolengo a la que se frustró con la modificación del orden deExpediente: 66001-23-33-000-2015-00206-01 (61.049)

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la hipoteca, se estaría ante la inexistencia del daño. Hecho que debe ser acre ditado por la parte demandada, en el sentido de que los acreedores tenían otras garantías que en nada afectaba su derecho real de hipoteca ni los créditos respaldados en ella, pero no el patrimonio como prenda general de los acreedores que no tiene ninguna de las características o «haz de poderes» que un derecho real como el afectado.

Valga insistir, si el juez civil ordenó seguir adelante la ejecución por la suma reclamada, no es posible afirmar que para acreditar el daño el demandante debía probar el desembolso del crédito con otro tipo de pruebas, ni mucho menos desconocer que se trataba de un pagaré en blanco autorizado por el artículo 622 8 del Código de Comercio, con carta de instrucciones, condiciones de pago y cláusula aceleratoria que, en todo caso, era innecesaria.

Incluso, de estimarse que era imprescindible la existencia de cláusula aceleratoria para

con carta de instrucciones, condiciones de pago y cláusula aceleratoria que, en todo caso, era innecesaria.

Incluso, de estimarse que era imprescindible la existencia de cláusula aceleratoria para determinar el monto adeudado, bastaba remitirse al proceso ejecutivo en el que existe claridad del monto y condiciones reclamadas. En cambio, la sentencia ignoró que la parte actora concurrió al proceso ejecutivo en demanda de acumulación como acreedor hipotecario, eventos en los cuales la obligación se hace exigible por ministerio de la ley, haya tenido lugar o no el vencimiento del plazo para el pa go de la obligación o perfeccionada alguna condición que la hiciera exigible de manera anticipada. Así lo señalaba el artículo 555 del Código de Procedimiento Civil9 ؙ—aplicable en ese momento

8 ARTÍCULO 622. <LLENO DE ESPACIOS EN BLANCO Y TÍTULOS EN BLANCO - VALIDEZ>. Si en el título se dejan espacios en blanco cualquier tenedor legítimo podrá llenarlos, conforme a las instrucciones del suscriptor que los haya dejado, antes de presentar el título para el ejercicio del derecho que en él se incorpora. Una firma puesta sobre un papel en blanco, entregado por el firmante para convertirlo en un título-valor, dará al tenedor el derecho de llenarlo. Para que el título, una vez completado, pueda hacerse valer contra cualquiera de los que en él han intervenido antes de completarse, deberá ser llenado estrictamente de acuerdo con la autorización dada para ello. Si un título de esta clase es negociado, después de llenado, a favor de un tenedor de buena fe exenta de culpa, será válido y efectivo para dicho

estrictamente de acuerdo con la autorización dada para ello. Si un título de esta clase es negociado, después de llenado, a favor de un tenedor de buena fe exenta de culpa, será válido y efectivo para dicho tenedor y éste podrá hacerlo valer como si se hubiera llenado de acuerdo con las autorizaciones dadas. 9 En similar sentido hoy consagra el artículo 468 del Código General del Proceso, en lo pertinente: ARTÍCULO 468. DISPOSICIONES ESPECIALES PARA LA EFECTIVIDAD DE LA GARANTÍA REAL. Cuando el acreedor persiga el pago de una obligación en dinero, exclusivamente con el producto de los bienes gravados con hipoteca o prenda, se observarán las siguientes reglas: (….)

4. Intervención de terceros acreedores. En el mandamiento ejecutivo se ordenará la citación de los terceros acreedores que conforme a los certificados del registrador acompañados a la demanda, aparezca que tienen a su favor hipoteca o prenda sobre los mismos bienes, para que en el término de diez (10) dí as contados desde su respectiva notificación hagan valer sus créditos, sean o no exigibles. La citación se hará mediante notificación personal y si se designa curador ad litem el plazo para que este presente la demanda será de diez (10) días a partir de su notificación.

Citados los terceros acreedores, todas las demandas presentadas en tiempo se tramitarán conjuntamente con la inicial, y el juez librará un solo mandamiento ejecutivo para las que cumplan los requisitos necesarios para ello; respecto de las que no los cumplan se proferirán por separado los correspondientes autos. En la providencia que ordene seguir adelante la ejecución se fijará el orden de preferencia de los distintos

para ello; respecto de las que no los cumplan se proferirán por separado los correspondientes autos. En la providencia que ordene seguir adelante la ejecución se fijará el orden de preferencia de los distintos créditos y se condenará al deudor en las costas causadas en interés gen eral de los acreedores y en las propias de cada uno, que se liquidarán conjuntamente.Expediente: 66001-23-33-000-2015-00206-01 (61.049)

Demandante: Aristóbulo Londoño Valencia y otros Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro Referencia: salvamento de voto – María Adriana Marín

al proceso ejecutivo—:

ARTÍCULO 555. TRÁMITE. El trámite se sujetará a las siguientes reglas:

(…)

5. En el mandamiento ejecutivo se ordenará la citación de los terceros acreedores que conforme a los certificados del registrador acompañados a la demanda, aparezca que tienen a su favor hipoteca o prenda sobre los mis mos bienes, para que en el término de cinco días contados desde su respectiva notificación hagan valer sus créditos, sean o no exigibles . La citación se hará en la forma prevista en el artículo 505 y si se designa curador ad litem el plazo para que éste presente la demanda será de diez días a partir de su notificación.

Como puede verse, era innecesario que en esta vía judicial los acreedores debieran acreditar la existencia de cláusula aceleratoria, condiciones de pago, o desembolso, cuando existe un proceso ejecutivo que revela la existencia de la obligación, cuyo títul o ejecutivo, ni el negocio causal fue debatido. Sin embargo, tales premisas fueron

acreditar la existencia de cláusula aceleratoria, condiciones de pago, o desembolso, cuando existe un proceso ejecutivo que revela la existencia de la obligación, cuyo títul o ejecutivo, ni el negocio causal fue debatido. Sin embargo, tales premisas fueron acreditadas en la forma que era exigible, esto es, el título, la hipoteca y la existencia del proceso ejecutivo hipotecario del acreedor de primer grado que, como se verá, d eja sin posibilidad a la parte demandante de satisfacer su prestación.

La sentencia afirma 10 que no se probó que el pagaré tuviera relación con la hipoteca, tesis contraria a la figura de la hipoteca abierta, llamada a respaldar todas las obligaciones ante riores, presentes y futuras, entre las partes. Tanto así que el mandamiento ejecutivo se refiere al pagaré como aquel que estaba respaldado en la hipoteca que se discute.

Sobre este punto, ha señalado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia:

De esta correlación descuellan tres (3) clases de hipoteca:

(I) Cerrada, que se caracteriza porque la garantía comprende únicamente determinados créditos preexistentes y hasta el límite de éstos;

10 Textualmente señala: «33. Con todo, la Sala estima necesario precisar que si se contrajo una obligación entre los acá demandantes y Construcciones NATIBA S.A.S., la cual fue garantizada mediante la constitución de una hipoteca abierta y sin límite de cuantía, pero -se itera - no se allegaron pruebas al expediente que permitieran determinar cuál fue el valor de la obligación -dado que no obra en el proceso ejecutivo -, ni tampoco que se probó que ese pagaré correspondiera a la garantía hipotecaria objeto del presente

permitieran determinar cuál fue el valor de la obligación -dado que no obra en el proceso ejecutivo -, ni tampoco que se probó que ese pagaré correspondiera a la garantía hipotecaria objeto del presente litigio, ni m ucho menos se probó el monto que efectivamente desembolsaron los demandantes a dicha empresa, ni se allegaron pruebas que permitieran inferir que ya había sido completamente cubierta la cuantía límite para el crédito garantizado con la hipoteca o que dicho crédito, cualquiera que fuere el monto, se encontraba en peligro de no ser pagado en su totalidad con el remate del inmueble hipotecado. Lo que aquí resulta particularmente importante es que, a partir de la naturaleza jurídica de la hipoteca abierta, la parte actora contaba con otros mecanismos procesales alternativos para recuperar los dineros prestados a Construcciones NATIBA S.A.S. y que alega como constitutivos del daño presuntamente causado por las actuaciones de la Superintendencia de Notariado y Reg istro.Expediente: 66001-23-33-000-2015-00206-01 (61.049)

Demandante: Aristóbulo Londoño Valencia y otros Demandado: Superintendencia de Notariado y Registro Referencia: salvamento de voto – María Adriana Marín

(II) Abierta con límite de cuantía , en la que, si bien el gravamen comprende obligaciones determinadas, también se prevé la cobertura de créditos futuros, pero hasta un máximo prefijado por los interesados; y

(III) Abierta sin límite de cuantía , es «una garantía abierta para varias, dife rentes, múltiples [y/o] sucesivas obligaciones, por lo común, futuras, indeterminadas y determinables durante su vigencia sin necesidad de estipulación posterior, siendo así

múltiples [y/o] sucesivas obligaciones, por lo común, futuras, indeterminadas y determinables durante su vigencia sin necesidad de estipulación posterior, siendo así ‘general respecto de las obligaciones garantizadas’» (SC, 3 jul. 2005, rad. n.° 0004001); en otras palabras, es « la garantía constituida para amparar de manera general obligaciones que de ordinario no existen ni están determinadas en su cuantía al momento del gravamen» (SC, 1° jul. 2008, rad. n.° 2001-00803-01).

(…)

La jurisprudencia nacional tomó partido por reconocer valor jurídico a la hipoteca abierta sin límite de cuantía, con la precisión de que, incluso en este evento, conserva aplicación el artículo 2455 del Código Civil, en el sentido de que el límite a la garantía debe establecerse, no a la constitución, sino al ejercicio de la acción judicial respectiva, bien por el acreedor hipotecario al ejecutar los créditos insatisfechos pero cubiertos, o por el deudor hipotecario cuando acuda a la acción de reducción, también conocida como rescisión por lesión enorme.

In extenso, la Sala doctrinó:

En nuestro ordenamiento jurídico, por ende, no es menester ni la preexistencia ni la determinación de las obligaciones principales a la constitución de la garantía, desde luego que la presta ción futura es indeterminada en su existencia y cuantía, aunque determinable al instante de su cumplimiento y ejecución según corresponde a su función práctica o económica social.

En todo caso, la hipoteca cualquiera sea su modali