CE-11001-03-15-000-2017-00263-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Niega el amparo del derecho al mínimo vital, al trabajo, a la seguridad social, y a la estabilidad laboral / RETIRO DE

EMPLEADA NOMBRADA EN PROVISIONALIDAD EN UN CARGO DE

CARRERA - La accionante no acredito su condición de pre pensionada durante el trámite del concurso de méritos En el presente caso se surtió el trámite completo del concurso sin que la accionante hubiese acreditado la condición de pre pensionado. (…) Significa lo anterior, que al momento de la convocatoria del concurso, que en la etapa de conformación de la lista de elegibles (…) la tutelante no había adquirido la condición de pre pensionado, necesaria para lograr la protección de la estabilidad laboral reforzada. (…). En esa medida, como no se acreditó que dicha manifestación se hubiese efectuado, ni antes ni después de la época de la apertura del concurso, resulta evidente que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, actuó conforme a derecho al proveer su cargo con la persona que superó el concurso de méritos. Precisa la Sala que si bien los argumentos expuestos resultan suficientes para confirmar la sentencia de tutela impugnada, a través de la cual se negó el amparo deprecado (…). Igualmente resalta la Sala que no es dable censurar el hecho de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, no hubiese adoptado ninguna acción afirmativa en relación con la tutelante, tal como lo prevé la sentencia SU-446 de 2011 para esos casos, porque como se dejó expuesto, no se acredita la existencia de cargos vacantes disponibles, no sometidos a concurso, en los cuales la

accionante pueda ser nombrada. Con fundamento en las precedentes consideraciones habrá de confirmarse la sentencia impugnada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 909 DE 2004 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 234 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 32 / LEY 100 DE 1993 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 9

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la idoneidad de las medidas cautelares del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para proteger derechos fundamentales, ver: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 29 de octubre de 2015. Exp: 05001-23-33-000-2015-01490-01, M.P. Roberto Augusto

Serrato Valdés. Acerca de la provisión de empleos en carrera administrativa, ver: Corte Constitucional, sentencias de 14 de marzo de 2014, exp. T-156, M.P. María Victoria Calle Correa. Respecto a la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados, ver: Corte Constitucional, sentencia de 10 de abril del 2012, exp. T-186, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y sentencia de 31 de octubre de 2016, exp. T-595, M.P. Alejandro Linares Cantillo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D. C., veinte (20) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00263-01(AC)

Actor: CONSUELO DEL SOCORRO LONDOÑO ESTRADA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA La Sala decide la impugnación presentada por la señora Consuelo del Socorro Londoño Estrada, mediante apoderado judicial, en contra de la sentencia de 23 de febrero de 2017, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela por ella incoada en contra del Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, Sección Segunda.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora Consuelo del Socorro Londoño Estrada, mediante apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la seguridad social, y a la estabilidad laboral, los cuales estima vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, por cuanto dicha Corporación, previo concurso de mérito, mediante la Resolución número 86 de 7 de diciembre de 2016, nombró a la señora Yamile Montoya Sepúlveda como su reemplazo en el cargo de Contador Liquidador Grado 17 de la Secretaría del citado Tribunal, en el cual ella se venía desempeñando en provisionalidad, desatendiendo el fuero de estabilidad laboral que la cobijaba por su condición de pre pensionada.

II. LOS HECHOS De conformidad con lo expuesto por la actora en la demanda de amparo, los hechos que la fundamentan se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1. La señora Consuelo del Socorro Londoño Estrada nació el 22 de diciembre de

1992. El 21 de marzo de 2003 se vinculó laboralmente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, como Contadora Liquidadora Grado 17, en provisionalidad, y manifiesta que de manera verbal le informó al Presidente de la Corporación Judicial de su condición pre pensional.

II.2. La señora Londoño Estrada cotizó al Sistema General de Pensiones desde 1982 hasta el 12 de enero de 2017, fecha en la que fue notificada de la Resolución número 86 de 7 de diciembre de 2016, mediante la cual se nombró a la señora Yamile Montoya Sepúlveda en el cargo que venía ocupando en dicho Tribunal. La nueva empleada se posesionó el 11 de enero de 2017 y la actora al momento de su desvinculación contaba con 54 años de edad. II.3. De conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1994, los requisitos para obtener la pensión de vejez son los siguientes: i) haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 años si es hombre. A partir del 1º de enero de 2014 la edad se incrementa a 57 años de edad para la mujer y 62 años para el hombre; ii) haber cotizado un mínimo de 1.000 semanas en cualquier tiempo. A partir del 1º de enero de 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. II.4. A juicio de la actora, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, le vulneró sus derechos fundamentales porque no tuvo en cuenta sus 54 años de edad ni la condición de pre pensionada que le asiste, para efectuar un nombramiento en propiedad, previo concurso de méritos, en el cargo que ella venía ocupando en provisionalidad.

II. 5. Reiteró que participa del estatus de pre pensionada, pues a la fecha cuenta con el número mínimo de semanas cotizadas para acceder a la pensión, faltándole únicamente el requisito de la edad, el cual se encuentra cerca de cumplir.

II.6. Puso de presente que no tiene con otra fuente de ingresos que le permita solventar sus necesidades diarias y las de su familia, compuesta por ella y sus dos padres, razón por la cual, los medios ordinarios de defensa judicial resultan ineficaces, puesto que el fallo definitivo podría demorar un tiempo muy prolongado lo que haría que la situación de vulnerabilidad que atraviesa se extendiera indefinidamente en el tiempo. II.7. En atención a los hechos expuestos, señaló que interponía la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable extensivo a su familia compuesta por sus padres, personas de la tercera edad, razón por la cual acotó que su caso se debía estudiar de fondo, tal como lo expuso la Corte Constitucional en la sentencia T-326 de 3 de junio de 2014.

III. PRETENSIONES Las pretensiones consignadas en la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: Se ordené de manera inmediata al TRIBUNAL CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA y/o

SAMUEL JOSE RAMIREZ POVEDA en su calidad de Presidente de la sala de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a reintegrar a la señora CONSUELO DEL SOCORRO LONDOÑO ESTRADA, al cargo de CONTADOR LIQUIDADOR DE TRIBUNAL GRADO 17, que ha venido desempeñando, por establecerse que cuenta con el derecho a la estabilidad reforzada, reten social.

SEGUNDO: Se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA y/o SAMUEL JOSE RAMIREZ POVEDA en su calidad de Presidente de la sala de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a cancelar los salarios dejados de pagar desde la fecha de desvinculación hasta que se haga efectivo su reintegro, incluyendo los aportes a seguridad social y demás prestaciones suspendidas.

TERCERO: Que la orden impartida por el Señor Magistrado, sea de inmediato cumplimiento”

IV. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 31 de enero de 2017, la Magistrada sustanciadora de la Sección Quinta del Consejo de Estado1 admitió la acción de tutela incoada por la señora Consuelo del Socorro Londoño Estrada, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda. En consecuencia de ello, ordenó notificar esta decisión a la autoridad judicial accionada, y dispuso vincular, como tercero con interés, a la señora Yamile Montoya Sepúlveda, nombrada en propiedad en el cargo que venía ocupando la accionante en provisionalidad.

V. LA INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y LAS

PERSONAS VINCULADAS

IV.1. La intervención del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda 1 Rocío Araujo Oñate. Por intermedio del magistrado Samuel José Ramírez Poveda, solicitó negar las pretensiones de la tutela, al considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, no vulneró los derechos fundamentales de la accionante. Informó que mediante oficio número CSBTSA 16-1944 de 11 de julio de 2016, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, le remitió a la Corporación Judicial accionada la lista de elegibles para la provisión en propiedad del cargo de contador liquidador de Tribunal Grado 17, por lo cual se procedió a nombrar a la persona que ocupaba el primer lugar en la misma, quien no tomó posesión, razón por la cual se nombró al segundo integrante de la mencionada lista de elegibles, el que tampoco aceptó el cargo, por lo que en sesión de 28 de noviembre de 2016, la Sala nombró a la tercera persona de la lista de elegibles, señora Yamile Montoya Sepúlveda, quien sí tomo posesión el 11 de enero de 2017. Manifestó que no sostuvo ninguna conversación con la actora en la que le hubiese puesto de presente su situación de pre pensionada y que ella tampoco presentó escrito alguno haciendo tal manifestación, por lo que calificó de falsa tal aseveración. Al respecto expuso que pese a que su situación de pre pensionada era de público conocimiento para todos los empleados de la Secretaría de la

Sección Segunda en la que la accionante desempeñaba sus labores, ni siquiera se refirió a ella cuando la Presidencia de la Corporación efectuó los nombramientos de las personas que ocupaban el primero y segundo puesto en la lista de elegibles conformada para el cargo de contador. Resaltó que el motivo del retiro del servicio de la accionante fue el nombramiento en propiedad de la persona que participó y aprobó todas las etapas del concurso de méritos convocado para el cargo de contador grado 17 de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Precisó que el artículo 125 de la Constitución Política, prevé que los empleados de los órganos y entidades del Estado son por regla general de carrera, la que ha sido entendido como un principio del Estado Social de Derecho. Argumentó que el mérito es un principio fundante del Estado, el cual está por encima de los derechos sociales de las personas que no lo ostentan, e indicó que los derechos que tienen los ciudadanos inscritos en el escalafón de carrera prevalecen sobre los de los sujetos de especial protección. Citó en su apoyo la sentencia SU-446 de 26 de mayo de 2011, proferida por el magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en la cual la Corte Constitucional expuso que la terminación de una vinculación en provisionalidad motivada en que el cargo ocupado en esta condición debe ser provisto con la persona que ganó el concurso, no desconoce los derechos fundamentales de esta clase de empleados. V.2. La intervención de la señora Yamile Montoya Sepúlveda La señora Montoya Sepúlveda solicitó que la acción de tutela presentada por Consuelo del Socorro Londoño Estrada fuera declarada improcedente ante la

existencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el que cuenta la demandante para controvertir el acto administrativo objeto de su inconformidad. Relató que mediante Acuerdo CSBTA-13-2015 de diciembre de 2013, la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, convocó a concurso de méritos para la provisión de los cargos de empleos de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicio del Distrito Judicial de Bogotá, entre los cuales estaba ofertado el cargo de Contador Liquidador Grado 17 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al cual aspiró y una vez agotadas las etapas del concurso entró a formar parte de la lista de elegibles, ocupando el tercer puesto. Posteriormente fue notificada de la Resolución Nº 86 por medio de la cual se le nombraba en propiedad en el referido cargo, en el cual se posesionó previa aceptación. Arguyó que si bien la accionante puede contar con un posible derecho de reten social, ella cuenta con derechos adquiridos, al haber superado todas las etapas del concurso de méritos. Además, aseveró que se encuentra en una situación de vulnerabilidad debido a que es madre cabeza de familia de dos niñas menores de edad a quienes sostiene con el ingreso económico que obtiene del ejercicio del cargo alcanzado por sus méritos.

VI. EL FALLO IMPUGNADO La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 23 de febrero de 2017, negó la tutela interpuesta por la señora Consuelo del Socorro

Londoño Estrada, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, al considerar que la decisión de desvincular a la accionante del cargo que desempeñaba en provisionalidad, obedeció a la “[…] implementación de los cargos de carrera que fueron llevados a concurso, por lo que no puede reprocharse ese proceder, toda vez que priman los derechos de las personas que demostraron durante el concurso de méritos tener las cualidades y aptitudes necesarias para desempeñar su cargo[…]”. Destacó que en la planta de personal no se aprecia la existencia de vacantes disponibles que la accionante pueda ocupar, razón por la cual no resulta exigible que la autoridad judicial accionada adopte una medida encaminada a que sea nombrada en una de ellas. Reiteró que según lo manifestado por la Corte Constitucional en la sentencia SU446 de 2011, los servidores en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa, y que la terminación de una vinculación en provisionalidad porque el cargo debe ser provisto por una persona que ganó el concurso de méritos, no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios.

VII. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN La señora Consuelo del Socorro Londoño Estrada, mediante apoderado judicial, impugnó la sentencia de tutela proferida en primera instancia que negó sus pretensiones, por cuanto, a su juicio, no fue fundamentada en derecho, razón por la cual pidió que se le reintegre al cargo de Contador Liquidador de Tribunal Grado 17 que venía desempeñando en provisionalidad.

Argumentó que la Sección Quinta del Consejo de Estado pasó por alto la sentencia T-357 de 2016 de la Corte Constitucional, en la cual se expone que la

acción de tutela resulta procedente en los casos en que se solicite el reintegro de un trabajador que ostente la calidad de pre pensionado. Así mismo señaló que no se tuvieron en cuenta las sentencias T-106 de 2008 y T009 de 2008, en lo referente a la estabilidad laboral reforzada de las personas que se encuentran cercanas a obtener la pensión de vejez. Alegó que la sentencia SU-446 de 2011, citada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, no concuerda con las nuevas disposiciones jurisprudenciales: También consideró que la ponderación efectuada por el juez de primera instancia no es la correcta y citó la sentencia T-156 de 2014 como ejemplo de una adecuada ponderación de derechos. Además, señaló que es obligación de la entidad accionada verificar la condición particular de cada uno de sus funcionarios, tanto para vincularlos como para desvincularlos, y concluyó exponiendo que en la sentencia de primera instancia se desestimó la sentencia T-326 de 2014, la cual debió aplicar al caso en concreto.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la señora Consuelo del Socorro Londoño Estrada, mediante apoderado judicial, en contra de la sentencia de 23 de febrero de 2017, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19912.

VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo con los hechos planteados en la solicitud de amparo y teniendo en

cuenta que corresponde al juez de tutela de segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento3, la Sala debe establecer: Si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, le vulneró a la señora Consuelo del Socorro Londoño Estrada, sus derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la seguridad social, a la estabilidad laboral, al expedir la Resolución número 86 de 7 de diciembre de 2016, por medio de la cual designó 2 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 3 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991 en su reemplazo a la señora Yamile Montoya Sepúlveda, en el cargo de Contador Liquidador Grado 17, de la Secretaría de esa Corporación Judicial, en el cual ella se venía desempeñando en provisionalidad, desatendiendo el fuero de estabilidad laboral que la cobijaba por su condición de pre pensionada. A fin de absolver el problema jurídico planteado la Sala se pronunciará respecto de: i) la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos que finalizan la vinculación laboral de un pre pensionado, ii) la provisión de empleos de carrera administrativa; y iii) la estabilidad laboral reforzada. VIII.3. La procedencia de la acción de tutela para controvertir actos administrativos que finalizan la vinculación laboral de un pre pensionado De conformidad con el artículo 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución

Política, dicho amparo constitucional no resulta procedente para controvertir la legalidad de un acto administrativo mediante el cual, previo concurso de méritos, se nombra en un cargo a quien ocupó el primer lugar, salvo su ejercicio como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. Al respecto, la Sección Primera del Consejo de Estado expuso que las medidas cautelares de urgencia a que hace referencia el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, convierten al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en un mecanismo eficaz e idóneo para proteger derechos fundamentales4. Esta postura fue matizada posteriormente en el sentido de indicar que la acción de tutela resulta procedente cuando el medio de control no proporciona una protección oportuna de los derechos fundamentales, o el contenido o interpretación del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no provean un amparo integral de los derechos fundamentales invocados. VIII.4. La provisión de empleos de carrera administrativa 4 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 29 de octubre de 2015. Rad. 05001-23-33000-2015-01490-01. Actora: Gloria Beatriz Salamanca Gómez. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. En relación con este tema, la jurisprudencia constitucional5 se ha pronunciado con suficiencia en el sentido de que el ingreso y permanencia en los empleos de carrera administrativa, debe hacerse exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección. En la Ley 909 de 23 de septiembre de 20046, se establecen las normas generales

que rigen los concursos de méritos. En ellas se prevé que mientras se realizan los concursos, los cargos de carrera pueden ser ocupados por funcionarios o empleados nombrados en provisionalidad. Estos funcionarios o empleados, si bien no gozan de los derechos de carrera, ostentan una estabilidad relativa puesto que su desvinculación debe efectuarse a través de acto administrativo motivado, entre otras razones, porque se va a proveer el cargo que ocupan con ocasión de la realización de un concurso de méritos. En ese orden de ideas, quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos, adquiere el derecho de ingreso al empleo público, el cual resulta exigible tanto de la Administración como de los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo en provisionalidad. Por tanto, quien gane el concurso de méritos y esté en las lista de elegibles para ocupar un cargo de carrera administrativa previamente ofertado, tiene un mejor derecho frente a la persona que lo viene desempeñando en provisionalidad. VIII.5. La estabilidad laboral reforzada. Los pre pensionados como sujetos de especial protección Cuando el empleo de carrera ofertado está ocupado por una persona en condición de debilidad manifiesta esto es: i) madre o padre cabeza de familia, ii) persona próxima a pensionarse o, iii) persona que padezca algún tipo de discapacidad, el Estado está en la obligación de garantizar el derecho a la igualdad, haciendo una discriminación positiva o hechos afirmativos, en el sentido de ser los últimos desvinculados o tener la oportunidad de ser reubicados en cargos similares en la misma entidad. 5 Ver sentencias T-156 de 2014, SU-897 de 2012, SU-270 de 2010, entre otras.

6 Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. Lo anterior, lo estima la Corte Constitucional, al considerar que en estas personas “[…] concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de estos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa […]”7. En este sentido, explica la Corte en su jurisprudencia que, “[…] si bien estas personas no tiene un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse mediante concurso de méritos, sí debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa […]”8, antes de ocupar los nombramientos de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales. Así lo sostiene el Alto Tribunal Constitucional cuando expresamente manifiesta: “[…] en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2 y 3 del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de los grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 C.P.), los niños (C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P.) y las personas con discapacidad (art. 47 C,P. […]”9

En este sentido es necesario destacar que en la sentencia T-186 de 2013, la Corte Constitucional diferenció la figura del retén social, de la protección de origen constitucional que se dispensa a los pre pensionados, así: “[…] el fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los pre pensionados no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional. Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los pre pensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en los casos en que el retiro del cargo se sustenta en la supresión ante la 7 Corte Constitucional. Sentencia T-186 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 8 Corte Constitucional. Sentencia SU-446 de 2011. 9 Al respecto, ver, entre otras, la sentencia T-462 de 2011, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, y la SU446 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, SV. Jorge Iván Palacio y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SPV. Humberto Antonio Sierra Porto. liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública. En contrario, el retén social es apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales

concernidos por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse. En otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los pre pensionados tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos […]”. En ese orden de ideas, en la provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos, respecto de la protección de aquellas personas que los ocupan en provisionalidad por encontrarse en circunstancias especiales, entran en tensión varios derechos de raigambre constitucional, frente a lo cual la Corte Constitucional ha explicado que si bien priman los derechos a acceder al cargo, no es menos cierto que la entidad nominadora se encuentra en la obligación de dar un trato preferencial a quienes se encuentren en condición de vulnerabilidad. En ese escenario se debe tener presente que las normas que regulan la provisión de cargos de carrera, han establecido algunas circunstancias en las que es posible realizar el trato diferencial, como es el caso del artículo 7º del Decreto 1227 de 21 de abril de 200510, modificado por el artículo 1º del Decreto 1894 de 11 de septiembre de 201211, en el que se prevé que, en caso de que la lista de elegibles sea de menor número de cargos que los cargos ofertados, la entidad deberá proveer otros cargos cuyo nombramiento sea en provisionalidad antes de hacerlo respecto de aquellos ocupados por las personas que se encuentren en circunstancias de especial protección (madres o padres cabeza de hogar, pre

pensionados y personas en condiciones de discapacidad). También se plantea la posibilidad de reubicar a las personas que estaban nombradas en provisionalidad, en cargos que se encuentren vacantes y que no vayan a ser provistos todavía en concurso y hasta que éste se realice.

IX. EL CASO CONCRETO La presente acción de tutela satisface los requisitos generales de legitimidad e inmediatez. 10 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto Ley 1567 de 1998. 11 Por el cual se modifican los artículo 7 y 33 del Decreto número 1227 de 2005.

En efecto, la legitimidad por activa y pasiva se entiende atendida por cuanto la solicitud de amparo la presenta la señora Consuelo del Socorro Londoño Estrada, quien es la titular de los derechos fundamentales cuyo amparo se solicita, y lo hace mediante apoderado judicial para lo cual le confirió el respectivo poder. Además, se dirige en contra de una autoridad pública como lo es el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda. La inmediatez también está satisfecha en razón a que la decisión que motiva la inconformidad de la actora es la Resolución número 86 de 7 de diciembre de 2016, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, nombró en su reemplazo y en propiedad, a la señora Yamile Montoya Sepúlveda, y la acción de tutela se presentó el 26 de enero de 2017 ante la Secretaría General del Consejo de Estado. Es decir que entre uno y otro evento transcurrió menos de dos meses, término razonable atendiendo a la situación

fáctica planteada por la interesada y a las pretensiones cuya declaratoria solicita. En cuanto a la subsidiariedad resulta pertinente poner de presente que, frente a su desvinculación laboral, la accionante manifiesta encontrarse en situación de perjuicio irremediable porque no cuenta con un trabajo ni otra fuente de ingresos que permitan solventar sus necesidades diarias y las de sus padres que conforman su familia, frente a lo cual el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no le brinda protección efectiva por cuanto su decisión podría tomar un tiempo excesivo. Además, plantea que por su avanzada edad probablemente vería limitadas las posibilidades de conseguir un empleo. Tales circunstancias habilitan el ejercicio de la acción de tutela y su decisión en sede constitucional. Ahora bien, la Sala comienza por precisar que la señora Consuelo del Socorro Londoño Estrada considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, le ha vulnerado sus derechos fundamentales al mínimo vital, al trabajo, a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada, porque mediante Resolución número 86 de 7 de diciembre de 2016, se nombró en propiedad a la señora Yamile Montoya Sepúlveda en el cargo de Contador Liquidador grado 17, que ella venía desempeñando en provisionalidad a partir del 21 de marzo del año 2003. Aduce que ostenta el estatus de pre pensionada porque a la fecha de presentación de la demanda de tutela: i) cuenta con 54 años de edad, ii) se encuentra vinculada al sistema general de pensiones administrado por Colpensiones, iii) tiene el número mínimo de semanas requeridas pero no la edad,

y iv) está desprotegida en su mínimo vital, en salud, en seguridad social – estabilidad laboral reforzada, lo cual afecta a su núcleo familiar. En el expediente obran los siguientes eleme