CE-11001-03-15-000-2017-00469-00(AC)-2017

CONCURSO DE MÉRITOS / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA

CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE

DEFENSA JUDICIAL / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia

[E]l accionante deberá acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para que el juez natural de la causa sea quien determine la legalidad de la lista de elegibles expedida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cesar y el nombramiento emitido por el Tribunal Administrativo del Cesar. En conclusión: El [actor] dispone de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para lograr la protección de sus derechos fundamentales deprecados, como lo es el medio de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.(…) la Subsección advierte que no se prueba la afectación de los derechos mencionados por parte del accionante.(…) En conclusión: Ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable, no es posible emitir decisión de fondo sobre los cuestionamientos planteados en el escrito de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / DECRETO 1382 DE 2000 - ARTÍCULO 1 - NUMERAL 2

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, consultar la sentencia T-011 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil y acerca del perjuicio irremediable, ver la sentencia T-1316 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny

Yepes, ambas de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00469-00(AC)

Actor: MARLON ANDRÉS HERNÁNDEZ GÓMEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Y CONSEJO

SECCIONAL DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, SALA

ADMINISTRATIVA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia. HECHOS RELEVANTES El señor Marlon Andrés Hernández Gómez manifestó que el Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, Sala Administrativa, mediante Acuerdo PSACA-13-065 del 28 de noviembre de 2013, convocó a concurso de méritos para la provisión de cargos de carrera administrativa de los tribunales, juzgados y centros de servicios del Circuito Judicial de Valledupar (Cesar). A su vez, indicó que observó la página de la Rama Judicial, www.ramajudicial.gov.co y encontró el registro del cargo en el cual se desempeñaba, es decir «Técnico de Sistemas Grado 11», dentro de la Convocatoria 3 de la Seccional del Cesar. Por lo anterior, resaltó que en la convocatoria referida no se podía incluir la plaza en la cual trabajaba porque esta no existía cuando se convocó el concurso de

méritos, ni en la fecha de su realización. Por otro lado, señaló que la presidenta de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, Seccional Cesar, en respuesta a la petición hecha por el presidente del Tribunal Administrativo del Cesar, aclaró que las funciones del técnico en sistemas grado 11 y el técnico de sistemas grado 11 de centro de servicio son las mismas y por esta razón era «factible proveer el cargo con el requisito Seccional de Elegibles de la Convocatoria 3». a) Inconformidad Afirmó que cuando se realizó el concurso de méritos, convocado por el Acuerdo PSACA-13-065 del 28 de noviembre de 2013, el cargo «Técnico de Sistemas Grado 11» no existía, por lo cual, aseveró que, al incluirse la plaza en la Convocatoria 3 de la Seccional del Cesar, se le violó el derecho a participar por esta. PRETENSIONES Solicitó ordenar al Tribunal Administrativo del Cesar abstenerse de realizar el nombramiento del cargo «Técnico de Sistemas Grado 11» hasta que la Jurisdicción Contenciosa Administrativa tome una decisión respecto a la controversia y la tutela planteada sea resuelta. CONTESTACIÓN AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo del Cesar (ff. 49 a 51) La presidenta del Tribunal Administrativo del Cesar manifestó que el nombramiento del accionante se hizo en provisionalidad en un cargo de carrera judicial a través de la Resolución 150 del 30 de octubre de 2015, mientras se allegaba la lista de elegibles para la plaza conforme al artículo 94, capitulo IV, del

Acuerdo PSAA15-10402 de 29 de octubre de 2015, el cual creó un cargo de técnico en sistemas grado 11 para los tribunales administrativos. Igualmente, indicó que el Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, Sala Administrativa, allegó el Acuerdo CSJCEA17-213 del 19 de enero de 2017, por medio del cual se formuló la lista de elegibles para proveer el cargo de Técnico en Sistemas Grado 11. En consecuencia, añadió que la Sala Plena del tribunal, en reunión del 24 de febrero de 2017, decidió solicitar información y aclaración del acuerdo en mención, debido a que el cargo mencionado no fue ofertado al momento de la convocatoria, dado que no existía en la fecha que ésta se realizó. Por consiguiente, señaló que la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar dio respuesta a su solicitud el 1.º de febrero de 2017, donde se le indicó lo siguiente: «[…]Que las funciones y requisitos del cargo de Técnico en Sistemas Grado 11 y del cargo Técnico de Sistemas Grado 11 de Centros de Servicios y equivalentes, se evidencia que son exactamente las mismas. […] Con base en lo anterior consideramos que como las funciones que cumple los técnicos en mención son equivalentes, es factible proveer el cargo con el requisito Seccional de Elegibles de la Convocatoria 3[…]» De acuerdo con lo anterior, sostuvo que hará el respectivo nombramiento en el cargo de técnico en sistemas grado 11 para dar cumplimiento a la lista de elegibles allegada por el Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar.

Por último, peticionó que fuera negada la acción de tutela al accionante dado que la entidad no ha vulnerado los derechos fundamentales del mismo. Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar La entidad demandada no atendió el requerimiento efectuado por esta corporación, a pesar de que el 1.º de marzo de 2017 fue debidamente notificada (ff. 44 y 46). CONSIDERACIONES Competencia La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001, el cual regula que «[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]». Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia se puede resumir en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Marlon Andrés Hernández Gómez cuenta con otro mecanismo de defensa a su disposición para garantizar la protección de los derechos fundamentales aquí invocados? 2. ¿El accionante demostró la existencia de un perjuicio irremediable? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) principio de subsidiariedad, (II) existencia de otro medio de defensa judicial y (III) perjuicio irremediable: generalidades e inexistencia en el caso concreto. Veamos: 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela.

I. Principio de Subsidiariedad

La jurisprudencia de la Corte Constitucional2, como de esta corporación, ha sostenido que debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el actor (i) dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, toda vez que no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo y, (ii) acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición. Pese a lo anterior, es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando se logre demostrar que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos (i) no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o (ii) no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

II. Existencia de otro medio de defensa judicial El señor Marlon Andrés Hernández Gómez solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a cargos públicos por

medio de concurso, al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital, los cuales considera que fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo del Cesar y el Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, Sala Administrativa, al incluir el cargo de «Técnico de Sistemas Grado 11» en la Convocatoria 3 de la Seccional 2 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “… En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]”. del Cesar para el nombramiento de la lista de elegibles conforme al Acuerdo CSJCEA17-213 del 19 de enero de 2017. Para el efecto, afirmó que fue nombrado en provisionalidad en el cargo «Técnico de Sistemas Grado 11» y que este no existía al momento de la Convocatoria realizada por el Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, Sala Administrativa, mediante Acuerdo PSACA-13-065 del 28 de noviembre de 2013. Finalmente, indicó que se debe establecer un nuevo concurso para cubrir este empleo con el fin de no posesionar personas que no concursaron por la plaza referida. A su vez, el Tribunal Administrativo del Cesar afirmó que el accionante fue nombrado en provisionalidad mediante la Resolución 150 del 30 de octubre de

2015 (f. 51 vto), conforme al Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015, capítulo IV, artículo 94. Pues bien, una vez revisado el acto administrativo por medio del cual se realizó el nombramiento al señor Marlon Andrés Hernández Gómez, la Subsección advierte que en los considerandos se consignó que el Acuerdo PSAA15-10402 del 29 de octubre de 2015 creó el cargo de Técnico en Sistemas Grado 11 y que se efectuaba el nombramiento en provisionalidad mientras se allegaba la lista de elegibles para el cargo de Técnico en Sistemas, Grado 11 (f. 51 vto). Al respecto, la Subsección encuentra que el accionante, a través de la presente acción de tutela, persigue dos situaciones, como lo son: (i) evitar que se proceda al nombramiento de la lista de elegibles del Acuerdo CSJCEA17-213 de 19 de enero de 2017, emitido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cesar y (ii) la realización de un nuevo concurso en el cual pueda participar por el cargo donde se encuentra. Ahora, quien se considere lesionado en un derecho subjetivo, podrá pedir la nulidad del acto administrativo de carácter particular y el restablecimiento de su derecho, según lo dispuesto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011. Por consiguiente, el accionante deberá acudir a la jurisdicción contencioso administrativa para que el juez natural de la causa sea quien determine la legalidad de la lista de elegibles expedida por el Consejo Seccional de la Judicatura de Cesar y el nombramiento emitido por el Tribunal Administrativo del

Cesar.

En conclusión: El señor Marlon Andrés Hernández Gómez dispone de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para lograr la protección de sus derechos fundamentales deprecados, como lo es el medio de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.

En ese orden de ideas, se reitera, como quedó expuesto en el acápite anterior, que la acción de tutela es subsidiaria y únicamente puede analizarse el fondo del asunto cuando no se tengan otros mecanismos de defensa judicial, por lo tanto, la tutela interpuesta resulta improcedente.

III. Perjuicio irremediable El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquél que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez de tutela en orden a evitar la configuración del menoscabo en los derechos y garantías constitucionales.

De conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional, el daño alegado ha de ser inminente, es decir, que está por suceder prontamente, por lo que requiere de medidas de carácter urgente para evitar su consolidación. De igual manera, el perjuicio debe ser grave, de una gran relevancia para el ordenamiento jurídico y que por ende merezca la atención inmediata de las autoridades públicas. Lo anterior se concreta en el siguiente pronunciamiento: «[…] En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un

detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable. […]»3 Así las cosas, la salvedad frente a la existencia de otro medio de defensa judicial, es que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. -Inexistencia en el caso bajo estudio El accionante afirmó que la presente acción de tutela procedía porque se solicitaba un amparo provisional del derecho a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso, mientras se acudía a la jurisdicción contenciosa administrativa (f. 23). No obstante, una vez revisado el expediente, la Subsección advierte que no se prueba la afectación de los derechos mencionados por parte del accionante. En consecuencia, se recuerda que el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011 otorga la posibilidad de solicitar como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Dicha medida puede ser decretada por el Juez a petición de parte, incluso antes de ser notificado el auto que admite la demanda, conforme lo señala el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011.

En conclusión: Ante la falta de demostración de un perjuicio irremediable, no es

posible emitir decisión de fondo sobre los cuestionamientos planteados en el escrito de tutela, máxime cuando la referida acción es improcedente, puesto que le asiste otro medio de defensa judicial. Por todo lo expuesto, se rechazará por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Marlos Andrés Hernández Gómez en contra del Tribunal Administrativo del Cesar y el Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, Sala Administrativa. 3 Corte Constitucional. Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001. M.P.: Rodrigo Uprimny Yepes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por el señor Marlos Andrés Hernández Gómez en contra del Tribunal Administrativo del Cesar y el Consejo Seccional de la Judicatura del Cesar, Sala Administrativa, de conformidad con lo aquí expuesto.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”. Notifíquese y cúmplase

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS