CE-11001-03-15-000-2017-01073-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / SOLICITUD DE ADICIÓN O ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA - Es el medio de defensa al alcance para garantizar la respuesta del Tribunal respecto al monto del incremento de la prima de actividad / CONDENA EN COSTAS - Se fundamento en normas procesales / DEFECTO ORGÁNICO POR FALTA DE COMPETENCIA - No procede el Tribunal decidió la condena en costas dentro del marco de sus competencias Ciertamente era la solicitud de adición de la sentencia el medio de defensa que el actor tenía a su alcance para garantizar una respuesta del Tribunal Administrativo del Quindío a los argumentos planteados en el recurso de apelación presentado contra el fallo del 16 de febrero de 2015, referidos a la aplicación de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 para determinar el monto del incremento de la prima de actividad. En este sentido, la Corte Constitucional ha indicado que […] la acción constitucional no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para dirimir problemas jurídicos que deben ser decididos mediante el trámite ordinario. En consecuencia, la existencia de un medio ordinario de defensa excluye la procedencia de la acción de tutela, a la cual no es posible acceder para sustituir o reemplazar los mecanismos que brinda el ordenamiento procesal a las partes y de los cuales no se hizo uso, en su oportunidad. [De otra parte], encuentra la Sala que la decisión de condenar en costas, tomada por el Tribunal Administrativo del

Quindío, en la sentencia de 2 de marzo de 2017, está fundamentada en las normas procesales correspondientes, sin que se pueda predicar del citado Tribunal, una actuación por fuera del marco de su competencia. En ese orden de ideas, el cargo relativo al defecto orgánico por la presunta falta de competencia para pronunciarse en segunda instancia sobre este aspecto, no está llamado a prosperar y, en relación con el mismo, la solicitud de amparo será negada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 2 DE 1945 - ARTÍCULO 45 / LEY 923 DE 2004 - ARTÍCULO 2 / LEY 923 DE 2004ARTÍCULO 2.7.3 / LEY 923 DE 2004 - ARTÍCULO 3.13 / DECRETO 2863 DE 2007 - ARTÍCULO 2 INCISO 1 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 42 / DECRETO 4433 DE 2004ARTÍCULO 45 / DECRETO 637 DE 2008 / DECRETO 2211 DE 1990 - ARTÍCULO 159 / DECRETO 1515 DE 2007 - ARTÍCULO 32

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González, y, sentencia del 5

de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño, y, sentencia de 23 de marzo de 2010, exp. T-225, M.P. Mauricio González Cuervo. Respecto de los requisitos especiales cuya ocurrencia autorizan al juez a dejar sin efecto una providencia judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 3 de septiembre de 2009, exp. T-619, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01073-00(AC)

Actor: HECTOR FABIO CHAVARRIAGA MARIN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍOSALA CUARTA DE DECISIÓN Y OTRO La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Héctor Fabio Chavarriaga Marín, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo del Quindío - Sala Cuarta de Decisión y del Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Armenia, por considerar

vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la sentencias proferidas el 2 de marzo de 2017 y el 16 de febrero de 2015, respectivamente, que negaron las pretensiones del actor en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 63001-33-33-751-2014-00037-01.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Héctor Fabio Chavarriaga Marín sostiene que el Tribunal Administrativo del Quindío - Sala Cuarta de Decisión y el Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Armenia, desconocieron sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, con fundamento en los siguientes hechos: I.1. Informa que al haber acreditado 21 años, 11 meses y 24 días de tiempo de servicio, mediante Resolución Nº 2891 del 17 de agosto de 2000, del Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, se le reconoció la asignación de retiro como Sargento Primero del Ejército Nacional, incluyendo el 25% de la prima de actividad.

I.2. Afirma que solicitó a esa entidad el reconocimiento de la nivelación salarial en la partida unitaria de la prima de actividad, de acuerdo al Decreto 2863 de 2007, artículo 2, inciso primero, el artículo 4 y el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004. I.3. Informa que CREMIL mediante oficio Nº 320-0011562 de 19 de febrero de 2014, dio respuesta con base en el artículo 2, inciso segundo, del Decreto 2863 de 2007,

disposición que había sido derogada por el artículo 37 del Decreto 637 de 2008. I.4. Aduce que por lo anterior promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho N° 63001-33-33-751-2014-00037-01 en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de obtener la nulidad del oficio Nº 320-0011562 (CREMIL 8254) de 19 de febrero de 2014, que negó el reajuste de la asignación de retiro con base en el incremento de la prima de actividad al 49,5%. I.5. Señala que el Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Armenia al resolver el conflicto, mediante sentencia proferida el 16 de febrero de 2015, negó las pretensiones, por lo que el demandante interpuso recurso de apelación. I.6. Refiere que el Tribunal Administrativo del Quindío - Sala Cuarta de Decisión, en sentencia de 2 de marzo de 2017, confirmó la decisión del Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Armenia que no accedió a ordenar el reajuste de la asignación de retiro por el incremento de la prima de actividad con fundamento en el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007. I.7. Sostiene que el Tribunal Administrativo del Quindío y el Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Armenia incurrieron en defecto sustantivo porque se negaron a reconocer que: i) El artículo 2, inciso 2º, del Decreto 2863 de 27 de julio de 20071 fue derogado por el artículo 37 del Decreto 673 de 4 de marzo de 20082,

1 Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones. 2 Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares; Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial. ii) El artículo 159 del Decreto 1211 de 8 de junio de 19903 fue derogado por el artículo 45 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 20044, y iii) que el actor tiene derecho a la prima de actividad de un 49.5%, de acuerdo al principio de oscilación de que trata el artículo 4° del Decreto 2863 de 20075 y el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004. I.8. Afirma que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en aplicación del artículo 2º del Decreto 2863 de 2007, incrementó la prima de actividad del 25% en 12,5%, asignándole el 37,5%, pero, en virtud del principio de oscilación de que trata el artículo 4° del Decreto 2863 de 20076 y el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, debió haberlo hecho en 16,5%, porcentaje que se aplicó al personal activo, de tal manera que la CREMIL ha dejado de pagarle cuatro (4) puntos. I.9. Sostiene que el Consejo de Estado, en sentencia de 6 de abril de 2017, dentro

del expediente 2016-03126-01, con ponencia de la Magistrada Lucy Jeanette Bermúdez Bermúdez, reconoce la derogatoria de las precitadas disposiciones. I.10. Por último, solicita que se revoque la condena en costas y agencias en derecho por cuanto el Tribunal accionado impuso la condena en agencias en derecho, cuando éste no fue un aspecto debatido en el recurso de apelación y no era viable agravarle la situación al demandante.

II. PRETENSIONES Con fundamento en lo anterior, el accionante formula las siguientes peticiones: “PRIMERA.- TUTELAR los derechos que han sido vulnerados, respecto de la Seguridad Social en conexidad con la vida, la seguridad social, mínimo vital y móvil, al Debido Proceso, a una administración de justicia sujeta estrictamente al 3 Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. 4 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 5 Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado

el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007. 6 Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007. imperio de la ley y el acceso a la justicia, a la Confianza Legitima en la Administración de Justicia, a la Igualdad art. 13 CP en conexidad con el art 25 CP, bajo los principios del derecho a la igualdad del art. 53, de equidad y justicia del art.230, derechos vulnerados por el Tribunal Administrativo del Quindío - Sala Cuarta de Decisión y el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del circuito Judicial de Armenia – Quindío, según Expediente No. 63-001-33337512014-00-037-01.

SEGUNDA. - REVOCAR LAS SENTENCIAS DE SEGUNDA INSTANCIA Y

PRIMERA INSTANCIA, por haber vulnerado derechos reconocidos en normas vigentes, ser un derecho vigente a partir del 1° de Julio de 2007, que reconoce la prima de actividad del actor del 25% más el 16.5%, a partir del 1° de Julio de 2007, por el decreto 2863 art.4 y por aplicación del principio de oscilación en el decreto 4433 de 2004.art.42. TERCERA.- SE DISPONGA Y ORDENE LA REVOCATORIA DE LOS FALLOS del Tribunal Administrativo del Quindío-Sala Cuarta de Decisión, de fecha 02 de marzo de 2017 y el fallo del Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de ArmeniaQuindío, de fecha 16 de febrero de 2015, ordenar el reconocimiento, reajuste y pago de la prima de actividad del actor en la Resolución No. 2981 del 17 de Agosto de 2000, en el 16.5% a partir del 1º de Julio de 2007, aplicando la prescripción cuatrienal por ser más favorable al actor: ser un derecho laboral amparado en los principios de oscilación y nivelación salarial, en la presentación del derecho tutelado en la demanda, hasta que se haga efectivo el pago al 2017 y lo corrido del año. CUARTA. - Reconocer al señor SP® EJC-Héctor Fabio Chavarriaga Marín, el reajuste de la Prima de Actividad en el 49.5%„ reconocida por las normas invocadas, condenar al Ministerio de Defensa Nacional y CREMIL a reajustar la

prima de actividad en la Resolución No.2981 del 17 de Agosto de 2000, por ser una nivelación salarial, reconocida por el Gobierno Nacional según el derecho positivo, en los decreto 2863/07.art.2(INC.1°) Y el artículo 42 del decreto 4433/04, por aplicación del principio de Oscilación en la ley 2a de 1945.Art. 34, decreto 1211 de 199 art.169, ley 4a de 1992.Art.13, ley 923 de 2004.arts. 2, 2.7. 3, 3.13”. En el mismo escrito el accionante solicita que se le exonere del pago de las costas y las agencias en derecho, impuestas en los fallos de primera y segunda Instancia.

III. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 10 de mayo de 2017, el Magistrado sustanciador inadmitió la solicitud de tutela incoada por el señor Héctor Fabio Chavarriaga Marín, mediante apoderado judicial, con el fin de que la corrigiera expresando las razones por las cuales estima violados sus derechos fundamentales, por cuanto, con base en el escrito de tutela, no era posible determinar los motivos por los cuales considera que las autoridades accionadas han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia.

Corregida la solicitud de amparo, mediante auto de 5 de junio de 2017, el Magistrado sustanciador admitió la acción de tutela presentada por el señor Héctor Fabio Chavarriaga Marín en contra del Tribunal Administrativo del Quindío - Sala Cuarta de Decisión y del Juzgado Primero Administrativo Oral

de Descongestión del Circuito de Armenia y dispuso vincular como tercero interesado a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

IV. INTERVENCIONES

IV. 1. Intervención del Tribunal Administrativo del Quindío El doctor Rigoberto Reyes Gómez, magistrado del Tribunal Administrativo del Quindío y ponente de la sentencia proferida el 2 de marzo de 2017 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho N° 63001-33-33-751-201400037-01, solicita se niegue la acción de tutela porque ésta decisión judicial no viola los derechos fundamentales del actor, toda vez que el reajuste reclamado por éste no era aplicable dado que el señor Héctor Fabio Chavarriaga Marín no adquirió el derecho pensional en vigencia del Decreto 4433 de 2004.

Indica que la prima de actividad se ajusta sobre la base del reajuste que haya tenido el sueldo básico del personal retirado. Agrega que si se otorga un incremento del porcentaje de la prima de actividad para el personal activo, ello no representa automáticamente un aumento en el igual porcentaje para quienes reciben asignación de retiro. Agrega que en la sentencia judicial cuestionada dio respuesta a todos los argumentos planteados y señaló que no se puede acudir a la acción de tutela como si fuera una tercera instancia.

IV. 2. Intervención de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares La apoderada judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL, solicita declarar la falta de legitimación por activa por cuanto la pretensión del actor es que se revoquen las decisiones de primera y segunda instancia dentro del

proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, frente a lo cual esa entidad no tiene competencia. Expone que la CREMIL no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante y el asunto que es objeto de la tutela ya fue decidido por las autoridades judiciales accionadas por lo que existe cosa juzgada.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Competencia Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por el señor Héctor Fabio Chavarriaga Marín, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo del Quindío - Sala Cuarta de Decisión y del Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Armenia, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19917, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20158.

V.2. Problema Jurídico A la Sala le corresponde establecer: i) si la acción de tutela presentada por el señor Héctor Fabio Chavarriaga Marín cumple los requisitos generales de procedibilidad, ii) si las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo del Quindío - Sala Cuarta de Decisión y por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Armenia incurrieron en defecto sustantivo porque no ordenaron el incremento de la prima de actividad en 16,5%, en virtud del principio de oscilación de que trata el artículo 4° del Decreto 2863 de 2007 y el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004. 7 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política".

8 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho." iii) Si el Tribunal Administrativo del Quindío vulneró el debido proceso al pronunciarse sobre la condena en costas y agencias en derecho a la parte demandante. A fin de resolver estos interrogantes, resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, para posteriormente examinar el caso concreto. V.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 20129, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción

no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial10, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: 9 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 10 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio.

1. Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

2. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido.

3. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

4. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

5. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

6. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la

parte resolutiva de la providencia judicial.

7. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

8. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política.

De lo expuesto, la Sala advierte que cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”11 que se encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado:

11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. V.4. El caso concreto El señor Héctor Fabio Chavarriaga Marín promovió acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del QuindíoSala Cuarta de Decisión y del Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Armenia, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de la sentencias 11 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. proferidas el 2 de marzo de 2017 y 16 de febrero de 2015, respectivamente, que no accedieron a declarar la nulidad del oficio N° 320-0011562 (CREMIL 8254) de 19 de febrero de 2014, mediante el cual la CREMIL negó el reajuste de la asignación de retiro con base en el incremento de la prima de actividad al 49,5%. El accionante considera que las autoridades judiciales accionadas le han vulnerado sus derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia porque no accedieron al reajuste de la prima de actividad al 49,5% con fundamento en el artículo 2° del Decreto 2863 de 2007, sin tener en cuenta que ésta disposición se encuentra derogada y que la norma aplicable es el artículo 4º de la misma normativa, en virtud del principio de oscilación. El Tribunal Administrativo del Quindío sostiene que no ha vulnerado ningún derecho fundamental del actor en razón a que no es posible reajustarle la asignación de retiro

por el incremento de la prima de actividad señalado en el Decreto 4433 de 2004, dado que el derecho pensional no lo adquirió bajo esta normativa y “[…] la prima de actividad se ajusta sobre la base del reajuste que haya tenido el sueldo básico, y no como lo indica el demandante, que si se otorga un incremento del porcentaje de la prima de actividad para el personal activo ello representaría automáticamente el incremento del porcentaje de que debe reconocer al personal en goce de asignación de retiro o pensionado”. Por su parte, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, solicita se desvincule de la acción de tutela por falta de legitimación por activa dado que las pretensiones del señor Héctor Fabio Chavarriaga Marín se relacionan con la revocatoria de las decisiones judiciales adoptadas por el Tribunal Administrativo del Quindío - Sala Cuarta de Decisión y por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Armenia, frente a las cuales carece de competencia. A partir de lo anterior, la Sala procede a examinar si se cumplen los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela presentada por el señor Héctor Fabio Chavarriaga Marín, en contra del Tribunal Administrativo del Quindío - Sala Cuarta de Decisión y del Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Armenia, con ocasión de la decisión adoptada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho N° 63001-33-33-751-2014-00037-01. V.4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela – Subsidiariedad.

Considera la Sala que en el presente evento no se cumple el requisito de subsidiariedad, toda vez que el ciudadano Héctor Fabio Chavarriaga Marín podía ejercer la facultad de solicitar la adición de la sentencia, como mecanismo judicial ordinario para la defensa de los derechos fundamentales que invoca como vulnerados, en razón a que la censura se fundamenta esencialmente en que las autoridades accionadas al fallar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en primera y segunda instancia, no tuvieron en cuenta las disposiciones legales que él les solicitó se aplicarán para determinar el porcentaje del reajuste de la prima de actividad. En efecto, en la demanda presentada por el ciudadano Chavarriaga Marín, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se pidió declarar la nulidad del oficio 320-0011562 de la CREMIL, porque se desconocieron los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, en virtud de los cuales se modificó el factor denominado “prima de actividad” estableciéndola, a juicio del actor, en 49,5%. De otra parte, en la audiencia realizada el 16 de febrero de 2015, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento promovido por el actor, al momento de fijar el litigio se estableció que “de conformidad con los hechos relevantes en el presente proceso, la controversia gira en torno a determinar si los miembros retirados de la Fuerza Pública, con asignación de retiro causada y reconocida conforme al régimen legal anterior, tienen derecho a que ésta sea reliquidada con el porcentaje de la prima de actividad de acuerdo con el Decreto 4433 de 2004,

reglamentario de la Ley 923 de 2004 y el Decreto 2070 de 2003, por los cuales se estableció la modificación al régimen prestacional para dicho sector, o si, por el contrario, la prima de actividad como partida para liquidar la asignación de retiro debe sujetarse a la escala porcentual prevista en el régimen legal anterior, esto es, al momento en que fue reconocida la asignación”. Posteriormente, en la misma audiencia, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Armenia dictó fallo en el cual estableció que, una vez se hace efectivo el retiro, la regulación aplicable es la señalada en el artículo 159 del Decreto 1211 de 1990 que determina que la prima de actividad es del 25% del sueldo básico para las personas con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), por cuanto al accionante no le son aplicables las reglas fijadas en la Ley 923 de 2004 y en el Decreto 4433 de 2004 al haber adquirido la asignación de retiro antes de su vigencia. Así mismo el Juzgado accionado expuso lo siguiente: “[…] el demandante como retirado del servicio no podrá devengar el porcentaje de la prima de actividad establecida para el personal de servicio activo, en razón a que la prima de actividad se dirige a beneficiar al personal activo de la entidad. […] El Principio de oscilación no implica que se modifique el porcentaje de liquidación de la prima de actividad sino que el objetivo, según se anotó, es mantener el poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y pensiones. De esa manera, la asignación de retiro variará en el mismo porcentaje en que se incrementen los

emolumentos del personal en actividad, pero esa variación se aplica respecto de la asignación de retiro ya reconocida. Así las cosas, la variación de la asignación de retiro se efectúa conforme a la variación o incremento porcentual efectuado al personal activo de la fuerza pública, en cada caso, mediante los decretos anuales que expide el Gobierno Nacional. En conclusión, la prima de actividad se liquida conforme al Estatuto vigente para la fecha del retiro efectivo del personal y en la forma que aquél determine expresamente, razón por la cual en el sub judice no es aplicable la normativa aludida por el actor, debido a que la misma fue publicada en el Diario Oficial No. 45.262, el 28 de julio de 2003, fecha posterior a la que se le reconoció la asignación de retiro al demandante, lo cual ocurrió a partir del 01 de agosto de 2000, fecha anterior a la vigencia de la Ley 923 de 2004 tal y como se explicó en esta providencia. Por lo tanto, la presunción de legalidad que goza el acto acusado en el presente asunto no ha sido desvirtuada”. Al presentar el escrito de impugnación el actor reiteró la necesidad de dar aplicación a los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, que a su juicio, nivelaron la prima de actividad al 49,5% a partir del 1º de julio de 2007 y al principio de oscilación de que trata el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004. Por su parte, el Tribunal Administrativo del Quindío, en