CE - 110010315000202205074011SENTENCIA20230321110029

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN

Bogotá D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintitrés (2023)

Radicación: 11001-03-15-000-2022-05074-01

Demandante: JEAN PABLO SALINAS ACOSTA Y OTRA

Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTRO

Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE DES IGNÓ GOBERNADOR / Improcedencia de la tutel a / Subsidiariedad / Otro mecanismo de defensa judicial – Nulidad Electoral / Inexistencia de perjuicio irremediable

La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia proferida el 4 de noviembre de 2022 por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, que declaró improcedente la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda

1.1. Pretensiones

El 21 de septiembre de 2022 1, los señores Jean Pablo Salinas Acosta y Yissely Yanet Lopesierra Orozco ejercieron acción de tut ela contra la Pres idencia de la República – Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y el Ministerio del Interior , con el fin de que se ampa re su derecho fundamental de participación. Formularon las siguientes pretensiones:

1.- Ordenar al presidente de la República Gustavo Francisco Petro Urrego y al

Ministerio del Interior , con el fin de que se ampa re su derecho fundamental de participación. Formularon las siguientes pretensiones:

1.- Ordenar al presidente de la República Gustavo Francisco Petro Urrego y al ministro del interior Alfonso Prada, que, de forma inmediata, designe de la terna que le fuera enviada por el Partido Cambio Radical, Colombia Renaciente y Partido Conservador C olombiano, el reempl azo del señor Nemesio Roys Garzón, por el resto del periodo para el cual fue elegido éste.

1 Se advierte que, el 7 de febrero de 2023, el pro ceso ingresó al despacho de la magistrada ponente para elaborar el proyecto de sentencia correspondiente.Radicación: 11001-03-15-000-2022-05074-01

Demandante: Jean Pablo Salinas Acosta y otra Demandado: Presidencia de la República y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia

2.- Ordenar que en lo sucesivo a los accionados en cuestión que se abstengan en lo sucesivo de incurri r en conductas violatorias de los citados derechos fundamentales.

1.2. Hechos y fundamentos de la tutela

De la solicitud de tutela y del expediente digital se extraen los siguientes hechos:

El señor Nemesio Raúl Roys Garzón fue elegido en las e lecciones del 27 de octubre de 2019 como gobernador del departamento de La Guajira , para el período constitucional 2020 - 2023, inscrito por la coalición programática y política «Un cambio por La Guajira », conformada por los partidos Conservador Colombiano, Cambio Radical, Colombia Renaciente y Social de Unidad Nacional.

período constitucional 2020 - 2023, inscrito por la coalición programática y política «Un cambio por La Guajira », conformada por los partidos Conservador Colombiano, Cambio Radical, Colombia Renaciente y Social de Unidad Nacional.

Mediante fallo del 1 ° de juli o de 2021 , la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró, con efectos ex nunc , la nulidad del acto de elección del señor Roys Garzón, por doble militancia, lo que llevó a que, por Decreto 1304 del 25 de julio de 2022, se le retirara del cargo al gobernador electo y se nombrara en encargo al señor José Jaime Vega Vence, quien se desempeñaba como secretario de apoyo a la gestión, mientras se designaba un nuevo gobernador por el procedimiento de terna.

Manifiesta la parte actora que , ante la falta de con senso para conformar la terna, los partidos de la coalición decidieron , por mayorí a simple, integrarla con los señores Rafael Manjarrez Mendo za, María Estella Peñaloza Ovalle e Isaa c José María Carrillo Parodi, con lo cual quedó por fuera al candidato del Partido de la U. Que, de hecho, el documento con la terna se radicó ante el Ministerio de l Interior el 10 de agosto de 2022 , esto es , después de transcurridos los 1 0 días hábiles establecidos en el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011.

Señalan los accionantes que, con posterioridad, el Secretar io General d el partido Cambio Radical, median te correo electrónico dirigido al Ministerio del I nterior, solicitó que se exclu yera al señ or Rafael Manjarrez Mendoza de la terna , a pesar

Señalan los accionantes que, con posterioridad, el Secretar io General d el partido Cambio Radical, median te correo electrónico dirigido al Ministerio del I nterior, solicitó que se exclu yera al señ or Rafael Manjarrez Mendoza de la terna , a pesar de haber sido elegido por mayoría simple, junto con los otros dos candidatos, lo que ocasionó que la entidad en mención solicitara la conformación de una nueva terna.

A juicio de la parte actora, la solicitu d de una nueva terna vulnera sus derechos fundamentales, al ser «una burla a l derec ho a la parti cipación del pu eblo de LaRadicación: 11001-03-15-000-2022-05074-01

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Guajira», toda vez que la enviada el 10 de agosto de 2022 tenía plena validez y vigencia, sin que pudiera ser desconocida caprichosamente por el Gobierno.

2. Trámite impartido e intervenciones

2.1. Mediante auto del 26 de septiembre de 2022, el despa cho sustanciador de la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de E stado admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar a los demandados y, como terceros con interés, a los partidos políticos Conservador Colombiano, Social de Unidad Nacional, Cambio Radical y Colombia Renaciente, a los señores Isaac José María Carrillo Parodi, María Estela Peñaloza Ovalle y Rafael Enrique Manjarrez Mendoza, y al departamento de La Guajira.

2.2. El departamento del Cesar, por conducto de la ofic ina asesora jurídica, rindi ó

María Estela Peñaloza Ovalle y Rafael Enrique Manjarrez Mendoza, y al departamento de La Guajira.

2.2. El departamento del Cesar, por conducto de la ofic ina asesora jurídica, rindi ó el informe respectivo y solicitó que se declarara improcedente la acción tutela, al no evidenciarse la vulneración de los derech os fundamentales alegados por la parte actora ni la configuración de un perjuicio ir remediable, aunado al hec ho de que el Decreto 1190 de 2022, corresponde a un acto administrativo susceptible de control judicial ante la jurisdicción de lo contencioso ad ministrativo, sin que, en el presente caso, se reúnan los requisitos esenciales para que proceda la t utela de forma transitoria.

2.3. El Departamento Administrativo de la Presidencia de la República solicitó que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de esa entidad y se ordenara su desvinculación de la acción de tutela, por cu anto no existe nexo de causalidad entre la violación o amenaza de los derechos fundamentales invocados por la parte actora y las entidades que repr esenta, dado que no son la autoridad que supuestamente violó o amenazó los derechos fundamentales invocados.

De otra parte, solicitó que se declarara improcedente la acción de tut ela, por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad, teniend o en cuenta que los accionantes cuentan con otro mecanismo judicial idóneo y eficaz para exponer las inconformidades planteadas en la tutela.

2.4. El partido de la U, por conducto de l secretar io general , rindió el informe

accionantes cuentan con otro mecanismo judicial idóneo y eficaz para exponer las inconformidades planteadas en la tutela.

2.4. El partido de la U, por conducto de l secretar io general , rindió el informe respectivo y solicitó que se negara el amparo solicitado por los accionantes, toda vez que « a la fecha , la Presidencia de la República no ha efectuado elRadicación: 11001-03-15-000-2022-05074-01

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requerimiento a [ese partido], que hace parte d e la coalición “UNIDOS POR LA GUAJIRA” para la presentación d e la terna para escoger el reemplazo del Gobernador Electo de La Guajira».

Adicionalmente, solicitó que en el fallo se exhorte a la Presidencia de la República para que requiera a todos los partidos políticos que hacen parte de la coalición, con m iras a la presentación de la terna para de signar gobernador del departamento de La Guajira, «atendiendo los parámetros legales y especialmente los dispuestos en el contrato de coalición».

2.5. El Ministerio del Interior , por medio de la oficina asesora jurídica, rindió el informe respectivo y solicitó que se le desvinculara del trámite de tutela, por no ser responsable del supuesto quebrantamiento de los derechos invocados por la parte actora.

Señaló que, al haberse desintegrado la terna inicialmente enviada por la coalición , mediante oficio del 25 de agosto de 2022 , se requirió a los pres identes de los

actora.

Señaló que, al haberse desintegrado la terna inicialmente enviada por la coalición , mediante oficio del 25 de agosto de 2022 , se requirió a los pres identes de los partidos Cambio R adical, Colombia Renaciente y Conservador Colombiano, para que subsanaran la terna, bien fuera designando el reemplazo de la persona que habían retirado o allegando una nueva , para q ue «el Gobierno Nacional tenga la posibilidad de designar en ese destino público, a un ciudadano que reúna las condiciones de idone idad y probidad, y que cuente con el mayor respaldo de los partidos y/o movimientos políticos que postularon la candidatura del m andatario a reemplazar, conforme a derecho».

Bajo este contexto, señaló que la tu tela era improcedente al existir ot ro mecanismo de defensa judicial idóneo para re prochar las decisiones administrativas tomadas al respecto, inclusive la acción de cumplimiento , si lo que pretenden los accionantes es que se reali ce el cumplimiento a una o rden de contenido legal, por lo que no se cumple con el requisito de subsidiariedad.

Finalmente, expuso que l os accionantes no demostraron estar legitimados en la causa por activa, pues sus reclamaciones están dirigidas a prote ger su voto popular, pero los hechos planteados en la demanda relacionan la actuación u omisión del presidente para elegir un candidato de una terna, lo que involucra es a representantes de los partidos políticos de la coalición o a los candidatos , sin que se hubiera probado ninguna de estas calidades.Radicación: 11001-03-15-000-2022-05074-01

Demandante: Jean Pablo Salinas Acosta y otra Demandado: Presidencia de la República y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia

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2.6. El señor Rafae l Enrique Manjarrez Mendoza solicitó que se le tuviera como coadyuvante de la parte actora y que se ampararan los derechos fundamentales invocados, por considerar igualmente que la terna enviada el 10 de agosto d e 2022 goza de plena legitimidad, por lo que resulta procedente que el Go bierno Nacional designe de ella al gobernador de La Guajira, para que termine el periodo reglamentario.

2.7. Por su parte, el señor Armando P érez Araújo solicitó que se le tuviera como coadyuvante de la parte demandada y se declarara la improcedencia de la tutela , por cuanto el requerimiento para c onformar una nueva terca no vulnera los derechos de los votantes , sino, todo lo contrario, garantiza la transparencia en el proceso electoral.

2.8. El partido Cambio Radical, por conducto del secretario general, manifestó que la tutela es improcedente, por cuanto los accionantes pueden acudir a la acción de cumplimiento o al Cons ejo N acional Electoral para exigir el c umplimiento de las normas que consideran desconocidas.

De otra parte , solicitó que se declarara la falta de legiti mación en la causa por activa, pues, a su juicio, no pueden los accionantes pretender un amparo por simplemente haber ejercido el derecho al sufragio , del cual, además , no se demostró vulneración alguna.

2.9. Los demás vinculados en la tutela guardaron silencio.

3. Fallo Impugnado

simplemente haber ejercido el derecho al sufragio , del cual, además , no se demostró vulneración alguna.

2.9. Los demás vinculados en la tutela guardaron silencio.

3. Fallo Impugnado

La Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, mediante providencia del 4 de nov iembre de 2022, declaró improcedente la s olicitud de amparo, por incumplimiento del requisito de subsidiariedad, al considerar que a los accionantes les correspondía, en primera medida , acudir ante la Presidencia de l a República y al Ministerio del Interior, para pedir explicaciones y medidas par a garanti zar s u derecho fundamental de participación ciudadana en c ontrol político . Y, si lo que pretendían era que se realizara el nombramiento del gobernador , en virtud de las normas que rigen la materia, tenían a su disposición la acción de cumplimiento , previsto en el artículo 146 de la Ley 1437 de 2011, del cual no h an hecho uso, sin que se hubiese demostra do la con figuración de un perjuicio irremediable que requiera la intervención urgente del juez de tutela.Radicación: 11001-03-15-000-2022-05074-01

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4. Impugnación

La parte actora impugnó la anterior decisión, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela y manifestó que hay numerosos pronunciamientos de la Corte Constitucional que determinan la procedencia de la acción de tutela c omo facultad de los electores para defender la voluntad expresada en las ur nas,

expuestos en la tutela y manifestó que hay numerosos pronunciamientos de la Corte Constitucional que determinan la procedencia de la acción de tutela c omo facultad de los electores para defender la voluntad expresada en las ur nas, precedente q ue desconoció el a quo al declarar improcedente la tutela por supuesto incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

II. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo proferido p or la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, mediante el cual se declaró improcedente la acción de tutela.

Para el efecto, primero se deberá analizar si en el caso concreto la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales de la tutela contra pro videncia judicial, particularmente, el de subs idiariedad, y si se configura un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio.

Solo en el evento de superar tales requisitos, la Sala descenderá al análisis de fondo que corr esponde, para establecer si las autoridades de mandadas vulneraron o no los derechos fundamentales invocados por la parte actora.

2. Análisis de la Sala

De entrada, la Sala anticipa que confirmará el fallo impugnado porque la acción de tutela no cumple c on el requisito de subsidiariedad. Como se sabe, dicha consecuencia emerge cuando el i nteresado deja de ejercer o tiene a su disposición otros mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales.

En el caso concreto, los señores Jean Pablo Sa linas Acosta y Yissely Yaneth

disposición otros mecanismos que el ordenamiento jurídico ha previsto para proteger eficazmente los derechos fundamentales.

En el caso concreto, los señores Jean Pablo Sa linas Acosta y Yissely Yaneth Lopesierra Orozco concretamente consideran que el Presidente de la República, a través del Ministerio del Interior, deben nombrar al gobernador de la Guajira de laRadicación: 11001-03-15-000-2022-05074-01

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terna enviada el 10 de agosto de 2022, por los partidos políticos que conforman la coalición «Un cambio por La Guajira», esta es, la integrada por los señores Rafael Manjarrez Mendo za, María Estella Peñaloza Ovalle e Isaa c José María Carrillo Parodi.

Sin embargo, precisa la Sala que, durante el trámite de la acción de la referencia, mediante Decreto 249 del 22 de febrero 2023, el Ministerio del Interior designó en propiedad a la señora Dia la Patricia Wilches Cortina como gobernadora de La Guajira, la cual fue integrante de la terna enviada por el secretario gen eral d el Partido de la U, mediante oficio del 15 de noviembre de 2022, reconformada el 23 de enero de 2023.

Bajo este contexto, considera la Sala que , si aún los accionantes consideran que debió nombrarse como gobernado r a una de las personas que conformaban la terna enviada el 10 de agosto de 2022, deben controvertir el acto de designación contenido en el Decreto 249 de l 22 de febrero 2023, el cual es susceptible de

debió nombrarse como gobernado r a una de las personas que conformaban la terna enviada el 10 de agosto de 2022, deben controvertir el acto de designación contenido en el Decreto 249 de l 22 de febrero 2023, el cual es susceptible de enjuiciamiento ante la jurisdicci ón de lo contencioso administrativo, mediante el ejercicio del medio de control de nulidad electoral co nsagrado en el artículo 139 del CPACA, que establece:

Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramie nto que expidan las entidades y autoridades p úblicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.

En elecciones por voto popular, las dec isiones adoptadas por las autorid ades electorales que resuelvan sobre reclamac iones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección.

En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998. (se resalta)

Como se observa, el artículo es claro frente a la proceden cia del medio de control de nulidad electoral sobre los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades de todo orden, razón por la cual la tutela resulta improcedente, dado

Como se observa, el artículo es claro frente a la proceden cia del medio de control de nulidad electoral sobre los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades de todo orden, razón por la cual la tutela resulta improcedente, dado que existe otro medio de control respecto del cual no se ev idencia que la parte actora hubiera hecho uso.Radicación: 11001-03-15-000-2022-05074-01

Demandante: Jean Pablo Salinas Acosta y otra Demandado: Presidencia de la República y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia

Bajo este contexto, aunque puede flexibilizarse la reg la de la subsidiariedad cuando se advierte la existencia de un perjuicio irremediable, al punto que sea necesaria la intervención urgente del juez constitu cional, lo cierto es que en este caso no se acreditó dic ho perjuicio y, por ende, inaplicable la menc ionada flexibilización.

Ahora, si bien en la impugnación el accionante manifestó que la tutela era procedente de confo rmidad con numerosa jurisprudencia de la Corte Constitucional que permitía el ejercicio de l a acción de tutela para garantizar los derechos de los votantes , precisa la Sala que, tal como l o ha considerado esa misma Corporación, con la expedición del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011) se establecieron facultades de solicitar medidas cautelares «y puntualmente tratándose de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, no resulta ser la tutela el mecanismo idóneo para la protección cautelar de los derec hos, sino la remisión al

de solicitar medidas cautelares «y puntualmente tratándose de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, no resulta ser la tutela el mecanismo idóneo para la protección cautelar de los derec hos, sino la remisión al mecanismo ordinario, que en este caso resulta ser la Nulidad Electoral»2.

En estos términos, es clar o que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir decisiones tomadas en el proceso electoral, por lo que la acción de la referencia no cumple con el requisito de la subsidiariedad.

Así las cosas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela promovida por los señores Jean Pablo Salinas Acosta y Yissely Yanet Lope sierra Orozco , por incu mplimiento del requisito de subsidiariedad, pero por las razones expuestas en la presente providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justic ia en nombre d e la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO. Conf irmar la sentencia del 4 de noviembre de 2022 , dictada por la Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado , de conformidad con lo razonado en la parte motiva de esta providencia.

2 Corte Constitucional, sentencia T-572 de 2016.Radicación: 11001-03-15-000-2022-05074-01

Demandante: Jean Pablo Salinas Acosta y otra Demandado: Presidencia de la República y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia

Demandante: Jean Pablo Salinas Acosta y otra Demandado: Presidencia de la República y otro Referencia: sentencia de tutela de segunda instancia

SEGUNDO. Notifíquese a las partes y a los int eresados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO. Envíese el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente

MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Ausente con excusa VF

Esta providencia fue discutida en Sala de la fecha del encabezado y firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI. La autenticid ad e integridad de su contenido pueden ser validadas escaneando el código QR que aparece a la derecha o dirigiéndose el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidado r.aspx.