CE - 18001-23-31-000-2012-00098-02(6065-19)-2022

PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS / PRESCRIPCIÓN DE LA PRIMA ESPECIAL

DE SERVICIOS

[P]ara el conteo de la prescripción de esta prima mensual del art. 14 de la Ley 4ª de 1992 ‘se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás’. Ahora bien, estando ya indiscutido el derecho en ciernes, el Gobierno Nacional debería en forma inmediata adoptar los mecanismos para presupuestar y transferir a la rama judicial los recursos para pagar este año 2020 dicha prima mensual, sin esperar que lo demanden caso por caso, juez por juez (más los otros servidores públicos a quienes se extiende este derecho)” FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 14

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SALA DE CONJUECES

Consejero ponente: NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO-Conjuez

Bogotá D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 18001-23-31-000-2012-00098-02(6065-19)

Actor: HUMBERTO POLANCO ARTUNDUAGA

Demandado: RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA –

DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala de Conjueces a proferir sentencia de segunda instancia en la que resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la

sentencia proferida el día 29 de agosto de 2019 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, en la cual se resolvió en forma favorable a las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda Se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por HUMBERTO POLANCO ARTUNDUAGA en contra de la Nación – Rama JudicialConsejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, presentada el día 29 de mayo de 2012, tendiente a declarar la nulidad del Oficio DESAJ Nº 01272 del 21 de julio de 2011 y de la Resolución Nº 6046 del 24 de noviembre de 2011, que resuelven no acceder a la petición del actor, en primera y segunda instancia, respectivamente.

A título de restablecimiento del derecho solicitó, según consta textualmente en la demanda: SEGUNDA: Que a título de restablecimiento del derecho se condene… a reliquidar, reconocer y pagar a mi poderdante desde el 01 de noviembre de 2001, hasta la fecha de la sentencia y en adelante, todas sus prestaciones sociales, salariales y laborales… teniendo como base de la liquidación el 100% de su sueldo básico mensual legal, incluyendo en la base de liquidación el 30% de la asignación básica mensual, que no se ha tenido en cuenta, porque se ha computado por la administración como prima especial sin carácter salarial, prevista en el art. 14 de la ley 4 de 1991. Igualmente solicitó el pago del valor de las diferencias salariales, así como el pago a futuro, de manera actualizada. Así mismo solicitó inaplicar los decretos del

Gobierno Nacional que restaban este 30% del salario básico mensual1. 1.2. La contestación de la demanda La entidad demandada solicita el rechazo de las pretensiones ya que, por expresa disposición de la Ley 4ª de 1992, la prima especial de servicios no tiene carácter salarial, lo que significa que no constituye un elemento para determinar el valor de las prestaciones sociales. Propuso como excepciones: inexistencia de la obligación y excepción innominada. Por último, solicita aplicar la prescripción frente a los derechos reclamados2. 1.3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Caquetá, en Sala de Conjueces, en la sentencia del día 29 de agosto de 2019 decidió lo siguiente: declarar la nulidad de los dos actos administrativos demandados, inaplicar por inconstitucionales los decretos del Gobierno Nacional que regulaban la materia y que repetían las disposiciones que ya había anulado el Consejo de Estado y, como consecuencia de las decisiones anteriores, ordenó a la demandada: … que proceda al reconocimiento, reliquidación y pago a favor del demandante… del valor de las diferencias salariales y prestacionales existentes entre lo liquidado por la administración judicial con el 70% de la remuneración mensual básica que deben como Juez de la República, desde el 07 de mayo de 2002 hasta la fecha que adquiera ejecutoria la sentencia… teniendo como base de liquidación el 100% de la 1 Ver folios 46 a 68 del expediente. 2 Folios 176 a 186. remuneración básica legal mensual que percibía y no el 70% de ésa

como fue liquidado… (así como) la prima especial sin carácter salarial que debía percibir como Juez de la República… (y) las prestaciones sociales y todo emolumento… También se ordenó dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca). No se condenó en costas3. 1.4. El recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia La parte demandada formuló recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, para lo cual en esencia reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda. Subrayó el carácter no salarial de la prima especial de servicios4. El Ministerio Público no intervino en el proceso.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA5 2.1. Nota preliminar El Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

Aceptados los impedimentos manifestados por los Magistrados de la Sección Segunda del Consejo de Estado y agotado el respectivo sorteo de Conjueces6, le ha correspondido a esta Sala conocer en segunda instancia de este proceso. La Sala de Conjueces, al no encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procede de conformidad. 2.2. El problema jurídico En esencia el debate jurídico en ese caso gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho HUMBERTO POLANCO ARTUNDUAGA al reajuste de sus salarios y de sus prestaciones sociales, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada (el cual tuvo como base para su liquidación el 70% del salario

básico mensual), y el valor que resultaría de reconocerle tanto el salario como las prestaciones sociales, tomando como base de liquidación el salario básico más la prima especial de servicios? Y, en caso afirmativo, ¿desde cuándo? 3 Folios 257 a 273. 4 Folios 277 a 289. 5 La metodología aquí empleada para presentar los argumentos de la Sala sigue las pautas contenidas en el libro de la Escuela Judicial “Rodrigo Lara Bonilla”: “Argumentación judicial: construcción, reconstrucción y evaluación de argumentaciones orales y escritas”. Bogotá, 2008. Asimismo se tiene en cuenta el “Manual de Escritura Jurídica”, publicado en agosto de 2018 por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 6 Ver folio 307 sobre el impedimento, folio, 312 a 315 en el que se acepta y 317 sobre sorteo de conjueces. 2.3. La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden expositivo: en primer lugar se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar se abordará el caso concreto. 2.3.1. La jurisprudencia vigente En este caso se acogen las reglas de unificación expuestas en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, proferida por la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva:

1. La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta

sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación.

2. Todos los beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría, entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente.

3. Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial.

4. Los demás beneficiarios de la prima especial de servicios que no están sometidos al límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional.

5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 (sic) y 1848 de 1969…

8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los

servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional. Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha7. Como precisó después esta misma Corporación, “esta prima mensual sin carácter salarial, denominada en esta jurisprudencia como prima especial de servicios, está consagrada en el art. 14 de la Ley 4ª de 19928. Cinco años antes, el Consejo de Estado había declarado la nulidad de varios decretos del Gobierno Nacional que año a año regulaban el tema, mediante la sentencia del 29 de abril de 2014, dictada dentro del proceso radicado con el número 11001032500020070008700 (1686-07); esta sentencia recae sobre varios actos generales y, en consecuencia, se equipara en sus efectos a una sentencia de nulidad por inconstitucionalidad, que tiene efectos ex nunc, o sea desde ahora en adelante, hacia futuro. Expresado en otros términos, esta sentencia no tiene efectos retroactivos y no afecta situaciones particulares anteriores, reguladas por actos administrativos que se sujetan entonces al principio de presunción de legalidad y que quedan en pie, pero, al haber desaparecido los fundamentos de derecho que les sirvieron de soporte, son susceptibles de ser demandados ante el juez contencioso, siempre y cuando no

haya operado la prescripción trienal de los derechos. Así las cosas, como bien lo señala la sentencia de unificación del 2019, aquí transcrita, para el conteo de la prescripción de esta prima mensual del art. 14 de la Ley 4ª de 1992 ‘se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás’. Ahora bien, estando ya indiscutido el derecho en ciernes, el Gobierno Nacional debería en forma inmediata adoptar los mecanismos para presupuestar y transferir a la rama judicial los recursos para pagar este año 2020 dicha prima mensual, sin esperar que lo demanden caso por caso, juez por juez (más los otros servidores públicos a quienes se extiende este derecho)”9. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena de Conjueces, expediente N° 41001-23-33-000-201600041-02 (número interno 2204-2018), del 2 de septiembre de 2019. 8 ARTÍCULO 14. El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1o.) de enero de 1993.

Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil. PARÁGRAFO. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad (subraya no original). 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, MP. Néstor Raúl Correa Henao, expediente N° 73000123331000201100621-02, sentencia del 4 de febrero de 2020. De otro lado, para mayor claridad, y con carácter didáctico, los siguientes dos cuadros permiten visualizar de una manera fácil los efectos de liquidar de manera correcta la prima especial de servicios o prima mensual sin carácter salarial, para establecer su impacto sobre el ingreso mensual y sobre las prestaciones sociales. El primer cuadro es sobre el impacto en el ingreso mensual y es tomado de la sentencia del 29 de abril de 2014 de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado: Sobre el salario Primera interpretación Segunda y correcta interpretación (el 30% del salario básico es la prima misma) (la prima equivale al 30% del salario básico) Salario básico: $10.000.000 Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000

Salario sin prima: $7.000.000 Salario más prima: $13.000.000

Total a pagar al servidor: $10.000.000 Total a pagar al servidor: $13.000.000

El segundo cuadro, elaborado por esta Corporación en el año 201810, se refiere al impacto de la prima especial de servicios en las prestaciones sociales: Sobre las prestaciones sociales Primera interpretación Segunda y correcta interpretación (el 30% del salario básico es la prima misma) (la prima equivale al 30% del salario básico) Salario básico: $10.000.000 Salario básico: $10.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000 Prima especial (30%): $3.000.000

Base para liquidar prestaciones: 7.000.000 Base para liquidar prestaciones: $10.000.000

Entonces en cuanto a lo primero, el ingreso mensual se debe liquidar de manera que incluya el salario básico más un 30% adicional, a título de prima especial de servicios. En el ejemplo, cada mes se debería pagar $13.000.000 de pesos. Y en cuanto a lo segundo, las prestaciones sociales se deben liquidar sobre la totalidad del salario básico, sin restar ni sumar el 30% de la prima especial de servicios. En el ejemplo, las prestaciones se deben liquidar sobre una base de $10.000.000 de pesos. Por último, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora. Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, MP. Néstor Raúl Correa Henao, expediente N° 730012331000201200315 02, sentencia del 17 de octubre de 2018.

en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional11. Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”12. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad. Por tanto los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. 2.3.2. El caso concreto Probado está en el expediente, respecto de HUMBERTO POLANCO ARTUNDUAGA: - Que se desempeña en el cargo de juez de la República el 1º de noviembre de 2002 y para la época de la demanda se desempeñaba como Juez Primero Penal del Circuito Especializado de Florencia. - Que ha percibido desde un principio la remuneración mensual y las

prestaciones sociales por montos inferiores a los que tiene derecho, ya que la Administración ha restado la prima especial de servicios del 100% del salario, lo que arroja un 70% de éste, y sobre ese 70% ha venido liquidando tanto el salario como las prestaciones sociales. - Que el día 15 de julio de 2011 él solicitó el reajuste salarial resultante de considerar la prima especial de servicios como un 30% adicional al salario y la reliquidación de las prestaciones sociales a partir de esta premisa13. De conformidad con los hechos y la argumentación expuesta, se concluye: Primero, HUMBERTO POLANCO ARTUNDUAGA tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como lo señaló el a quo. Segundo, HUMBERTO POLANCO ARTUNDUAGA tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre 11 Corte Constitucional, sentencia C-225 de 1995. 12 Ratificada por Colombia mediante la Ley 319 de 1996. 13 Folios 139 a 144. la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales, como lo anotó el fallo de primera instancia. Tercero, HUMBERTO POLANCO ARTUNDUAGA tiene derecho a que se le pague

la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el día 15 de julio de 2008, o sea tres años atrás de la fecha en que solicitó el reajuste de sus prestaciones sociales y salariales, debido a la prescripción trienal. Y desde ese día en adelante. Hay que recordar que la petición de reajuste solo la vino a presentar el día 15 de julio de 2011; y a partir de esta fecha se cuentan los tres años hacia atrás para efectos de la prescripción. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y con la sentencia de unificación citada. En todo caso, es importante aclarar que la parte demandante no tiene derecho a que se le reliquide desde el día 1° de noviembre de 2002, como lo señaló la sentencia de primera instancia, motivo por el cual dicha providencia será en este punto modificada. Cuarto, las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL En esta fórmula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de la bonificación por compensación desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de tomar el índice final de precios al consumidor certificado

por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y dividirlo luego por el índice inicial que es el vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, esta fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, comenzando desde la fecha de su causación. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del 29 de agosto de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Caquetá accedió a las pretensiones de la demanda presentada por HUMBERTO POLANCO ARTUNDUAGA en contra de la Nación – Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura – Dirección Ejecutivo

de Administración Judicial. SEGUNDO.- REVOCAR parcialmente los numerales Tercero y Cuarto de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia, en el sentido de que se deberá reliquidar y pagar los salarios y prestaciones sociales a partir del 15 de julio de 2008, y desde allí hacia futuro. TERCERO.- ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, o sea, dentro de los 30 días siguientes a la comunicación de esta providencia, para lo cual deberá proferir una resolución mediante la cual se

adopten las medidas necesarias para su cumplimiento. CUARTO.- ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandante, respecto de las diferencias no cotizadas. QUINTO.- NO CONDENAR en costas. SEXTO.- ORDENAR que una vez ejecutoriado este fallo se expidan las copias previstas en el artículo 114 del Código General del Proceso. SÉPTIMO.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el sistema “SAMAI”. Cópiese, notifíquese y cúmplase Firmado electrónicamente NÉSTOR RAÚL CORREA HENAO Conjuez Ponente Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CARLOS MARIO ISAZA SERRANO JORGE IVÁN RINCÓN CÓRDOBA Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA